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法律学者贺卫方虽然在西方社会知名度并不很高，但在中国却颇具影响，他在2003年发表的一篇文章“论中国宪政的起步”中，非常敏锐地观察到：“西方法律环境与中国的法制现状形成有趣而鲜明的对比，二者之间体现出很多的区别与不同……虽然中国现代法律体制源自西方……但东西方在事物发展方面表现出诸多差异。”1
本章的主题是法律环境，我想设问：中国这类发展中国家是否可以向西方学习有关法治的内容呢？有种普遍的假设认为，西方法律体制良性健康，中国人只需复制其中最佳实践即可，无论这其中的可行性如何，我对此表示怀疑。
法律在英国的发展之路
究竟何谓法治？已故英国大法官汤姆·宾厄姆曾以法治为题著书立说，2他在《法治》一书中提出了7条标准，以此我们可以对法律体制进行评估：
1. 法律必须易懂、清晰、可预测、尽可能智慧。
2. 有关法律权利和责任的问题一般可以运用法律解决，而非通过自由裁决解决。
3.法律面前人人平等，同时要充分考虑到客观差异（例如，精神上无行为能力）区别对待。
4.部长及各级官员必须忠诚、公正地依法行使赋予他们的权力，不得超出此权力的限度之外。
5. 法律必须充分地保护基本人权。
6.必须在没有使用不当费用或导致过度拖延的情况下，提供解决当事人无法自行解决的善意民事纠纷的手段。
7. 国家提供的判决程序必须公正。
对于第五条中，宾厄姆列出了希望法治予以保护的至少14项不同权利，具体包括：生命权，免受虐待的权利，免受奴役和强制劳动的权利，安全和自由的权利，获得公正审判的权利，免受非法处罚的权利，个人隐私/家庭生活受到尊重的权利，思想、良心、宗教自由的权利，表达自由权，集会结社权，婚姻权，免受歧视的权利，财产权的保障以及受教育权等。（他可以在权利方面更进一步，因为如今有些国家已经明确认可了公民的住房权、医疗权以及在受教育和清洁环境等方面的权利。为何不考虑设定饮酒权呢？）
在英国，宾厄姆所理解的法治概念是历史长期发展的结果。1215年，《大宪章》规定了所有英国人在法律面前一律平等的原则，王室在未获得大议会（后为议会）许可的前提下不得征税。同样也是在中世纪时期，（针对非法拘禁的）人身保护令投入使用，英国将近500个市镇获得有效自治宪章，自1295年后，这些自治市镇在议会中也有了代表。自亨利三世到詹姆士二世期间，国王和议会之间斗争不断，王室为战争筹款有意将皇室私有产业出售，此举严重削弱了其统治地位。正如第一章所述，随着光荣革命的到来，斗争达到高潮，“国王在议会”的主权得以确立。同样也是在17世纪，拷问被废除，但直至一个世纪之后的1772年的索美塞案，才明确宣布了奴隶制在英国属于非法。在这段时期中，普通法法院有效地抵制了皇权控制下的机构对司法权的抢夺。但是直至1701年《王位继承法案》确定了法官终身任职，才确保了司法独立。
我在牛津大学本科学习时，以为英国历史是建立在三大原则之上。第一，在英国，一个人的家就是他的城堡。在恩蒂克诉卡林顿一案中，卡姆登勋爵因政府对激进记者约翰·恩蒂克的住宅突袭做出不利于政府的判决。卡姆登宣布，“每个人进入社会的最终目的都是保护其财产”，并援引约翰·洛克的观点，“依照英国法律，对于私人财产的侵犯，无论多么微小，都是直接故意侵害”。第二，只要不造成危害，就可以“为所欲为”。“按照我们的意志进行思考和言行的特权，不受任何限制，我们可以尽量积累财富，只要所有这些都不会伤及公众利益或是他人利益即可，这就是自由的光荣特权”，也就是所谓“卡托”观点在18世纪20年代早期的形成（卡托来自约翰·特伦查德和托马斯·戈登的笔名）。第三，就是少管闲事。“对别人的生活方式过分在意，甚过于关心自己的生活，这不是英国人普遍的做法。”3英国政治经济学家约翰·斯图亚特·穆勒对法国自由主义学者亚里克西斯·德·托克维尔做出上述解释。英国著名宪法学家A·V·戴西早在1885年就指出，英国法治的这些支柱都是普通法法院中司法决策缓慢渐进发展的结果，在很大程度上基于先例而形成，其实并不存在“清晰明确的原则声明”，有的只是议会的司法记忆和条文创新的相互作用。
我现在意识到以这种观点看待英国法律史其实相当幼稚。英语世界中健在的最伟大的法理学家罗纳德·德沃金在《法律帝国》一书中表示，确有一些原则在真正支撑着普通法系，即便这些原则并未像美国《宪法》中那样以明文规定，也不受影响。德沃金写道：“我们坚持国家应按照一套前后一致的原则办事，即使公民对于公正与公平的正确原则见解不一，也是如此……法官力图在关于公民权利和义务的某种前后一致的原则中，找到对其社会的政治结构和法律学说的最合理的建设性阐释，以此去判决疑难案件。”4在法律实施的背后存在两个因素，即法官的正直以及“立法……它正从对社会的当下承诺转向政治道德的背景信念”。5有关合法性（或原则性）的问题还是需要法官来作决断，有关政策的问题则归立法和行政负责。在这个法律世界中，法官需要在他所最终认定适用的法律法规、一般规则主体、法律政策和合理预期之间，进行真正意义上的巨大斗争。因此，即使是在英国这样没有成文宪法的普通法系中，也是基于如下原则（还是出自德沃金的观点），即“不仅是根据社会所接受的实践实施具体法律法规，而且还为所实施的法律法规提供最佳道德理由……遵循这些合理原则的法律法规，甚至包括尚未实施的未来的法律法规”。6
与民主一样，法治从这一层面而言本身是好的，就其所产生的物质结果而言，也是令人称道的。如今，鲜有哪些真理可以做到像法治这般被普遍认可，特别是它还限制了贪婪政府的“攫取之手”，因此有利于经济发展。在道格拉斯·诺斯看来，“历史上出现的社会停滞和当前社会不发达的最重要原因之一，就是社会无法有效且低成本地确保合同的履行”。7经济社会非常需要由第三方强制合同的履行，从而克服私有部门机构不愿参与非共时性交易的问题，特别是存在时空上的较大距离时更是如此。私有部门机构例如交易所、贷款公司以及仲裁委员会就可以强制履行合同。但是通常情况下，诺斯认为，“第三方强制合同履行（意味着）……国家作为强制力量能监管产权，并且有效地强制合同被履行”。8
这又引出确保国家权力不被滥用的问题，因此有必要对之加以约束。正如斯坦福大学经济学教授阿夫纳·格雷夫所主张的，如果强制合同被履行的公共机构披露私人财富的地点、数量等信息，那么国家（或其职能部门）就可能忍不住将之部分或全部据为己有。9因此，在不受法律约束的国家，私有合约强制履行机制则相对安全，例如地中海区域的马格里布商人在公元11世纪所运营的网络渠道就是如此，这是基于他们共同的犹太教信仰以及亲情纽带而建成的网络，这与18世纪足迹几乎遍及全球的苏格兰人也颇为相似，另外东非的南亚商人也是如此。如今，世界很多地方都有这样的网络，比如在中国境外的华商团体就是一例。与中世纪的同业行会相似的是，这种制度的问题在于，这将导致提高入门门槛，建立垄断，不鼓励竞争，降低经济效率等。由此，随着经济活动日益发展，私有合约强制履行制度日益变得公开。但是具体过程还要依赖国家对其使用强制力加以约束，以尊重私有财产权。在经济学方面，这就是法治的关键作用所在。这里，财产权要远比人权更为重要。
法律、经济与历史
很少能有人与哈佛大学经济学教授安德鲁·施莱弗及其合著者对于法律和经济研究文献所产生的影响比肩，其观点是在英语国家发展进化的普通法系较所有其他法系在合约强制履行和强制约束这两方面存在优越性。无论是起源于罗马法的法国民法体系，还是德国以及斯堪的纳维亚法律体系，在这两方面都不甚理想，相形之下，非西方国家的法律体系就更不值一提了。是什么使得普通法在过去及现在都能在经济领域游刃有余，良好地发挥作用呢？拉·波塔、洛佩兹·德·西拉内斯、安德鲁·施莱弗、罗伯特·维什尼在1997年的一篇研讨会论文中认为，普通法系为投资者和债权人提供了更大的保护，结果就导致有钱人更愿意参与投资或借贷。金融中介的等级越高，与此相关的经济增长也就越快。10
经过一系列实证研究，这些学者与其他学者一道，都试图说明在普通法国家中存在下列特点：
1.相比民法国家，普通法国家对投资者保护力度更大，更容易取得权益融资，与此相应地还表现为股市规模更大，拥有更多上市企业和更多首次公开募股。11
2. 与“内部投资者”相比，对外部投资者保护力度更大，反之，法国这样的民法系国家对此的保护力度则不很到位。12
3.新企业更易进入市场，表现为开办新企业所需手续、所耗时间以及成本等方面存在优势。13[1]
4.法院办案效率更高（得益于较少的形式主义内容），这通过逐出未付费租户以及支票退回后收取欠债所耗天数可以体现。14
5.对劳动力市场管制较少，因此与民法国家相比，有着更高的劳动人口参与度和更低的失业率。15
6. 有着更为广泛的强制信息披露要求，对投资者再次起到鼓励作用。16
7. 出现资不抵债时，有着更有效的应对程序，以酒店破产的情况为例，即可得以印证。17
对确定法律渊源的决定性因素理论加以总结，作者写道：
对投资者的法律保护在预测金融发展时具有强大的解释力……（同样）诸如政府对银行的所有权、进入管制成本、劳动力市场管制、征兵率和政府对传媒业的所有权等……在所有变量里，民法国家的政府所有权和政府管制都要高于普通法国家……（而相对应的）很多指标都对市场有不利影响，比如会招致更严重的腐败、更大比例的非正式经济和更高的失业率……相比民法，普通法会与较低的司法程序形式化……和较强的司法独立性联系在一起……普通法代表的是一种旨在支持私有市场结果的社会控制思想，而民法则将遵循国家意志配置资源作为其追求的目标……民法是“政策执行”，而普通法是“争端解决”。18[2]
这让我们回到初始的概念上来，“在普通法下，司法决策的灵活性”更大，因为“普通法法院有着更宽泛的标准选择，而不是拘泥于具体的法律法规”。19
与社会科学的很多观点相似，法律起源的这一理论也有其历史渊源。为何法国的法律制度就不及英国呢？因为与英国相比，中世纪的法国王室特权更为强势；因为法国内部较英国更不太平，外部则更为脆弱；因为法国大革命并不信任法官，而是希望将之功能弱化，只是严格按照立法机构所定义的法律法规负责具体实施。结果就形成了更不独立的司法系统和法院，无法对行政行为加以审查。高卢式的自由观在理论上更为纯粹，但在现实中却乏善可陈。不管怎样，亚里克西斯·德·托克维尔把19世纪30年代及40年代的美国和法国进行比较，并作出了敏锐的判断：相比自由，法国更倾向于平等。这种偏好有利于形成强大的中央集权国家，但是作为公民社会却略显不足。当法国将其法律模式输出到其亚洲、非洲等地的殖民地时，情况变得越发糟糕。
法律起源理论对于非西方国家的法律体系也有着重要历史意义。我们已然了解了蒂穆尔·库兰的观点，他提到伊斯兰教法对奥斯曼帝国经济发展起到了阻碍效果。中国也有类似情况。贺卫方就已指出，在中华帝国时代，“中国政府并未做出任何分权的举措”，所以“中国的地方官有着综合性职能，具体包括三大基本职能，即制定法律法规……执行法律法规……解决纠纷”。儒家和道家都不支持律师制度，并摈弃了这一对立的模式。将孟德斯鸠的著作翻译成中文的清末学者严复完全了解中西方在法律精神方面的差异，他曾这样写道：“（在19世纪70年代晚期）我赴欧洲访问的时候，曾出席法院听证会，当我回来的时候，感觉怅然若失。一次，我和（清朝驻英国大使）郭松涛先生谈起……使英国及其他欧洲国家富强繁荣的原因很多，其中重要的一个原因就是可以确保公正的实现。郭大使也非常认可我的观点。”20
将英国法律体系的要素引入中国的诸多尝试终以失败告终。虽然清朝政府努力提供各类公共产品，例如防务、饥荒救济、商业基础设施（如修建运河）、农业知识推广等，但是其高度集中化的层级制勾勒出的与国民之间的联系相对薄弱。财产权相对于稳定一些，因为（依照西方标准）这方面的税率一直处于较低水平且变化不大，但是中国没有商法典，地方官都主要侧重于文学和哲学方面的学识，而不是去专研法律。他们更倾向于“调和而不是依法做出裁定”，这就将合同强制执行推给了私人网络体系。晚清时期，中国迈入了姗姗来迟的商业社会，但是它却采用了反生产力的做法，对商人征收高额税负，对垄断的同业行会授予权力，却对同业行会或其代理没有加以任何有效约束。结果就是腐败猖獗，经济萎缩。21
法律与维多利亚时代
近些年来，对于法律起源假说的批判声音不绝。不容忽视的是，尽管没有实施普通法，现代法国经济的表现却是相当不俗，金融方面也可圈可点。22德国和巴西的情况也不无相似。23还有一种说法是，普通法系与民法系相比，在例如婴儿死亡率和不平等这类社会福利方面的因变量上的表现还是存在不足。24但在我看来，这种理论最薄弱的环节显而易见，应当把英国普通法的作用放在具体的时期来看，也就意味着它的确曾发挥过非常积极的作用——在工业革命时期，英国及其凯尔特邻国地区都曾极大程度地改变了世界经济史的发展进程。下文是对当时英国法庭的生动描述：
法庭中应该有几十人……迷迷糊糊地研究一件没完没了的案子，这案子要经历成千上万个阶段，而现在研究其中的一个阶段，他们根据极不可靠的判例，彼此挑眼，深深地钻到一些专门术语里兜圈子，摇晃着戴了羊毛和马鬃做的假发的脑袋，死抠字眼，而且板起面孔，好像演员一样，做出大公无私的样子……在承办这件案子的各式各样的律师中——有两三个是接替父亲承办此案的，他们的父亲都靠此发了财……在一条长长的，铺着席子的井状律师席上……在书记官的红案桌和王室律师穿的绸袍制服中间排成一行，面前摆着起诉书、反起诉书、答辩书、二次答辩书、禁令、宣誓书、争执点、给推事的审查报告、推事的报告等一大堆花费浩大的无聊东西……原来这就是大法官庭……它就这样耗尽了人们的钱财和耐性，荡尽了人们的勇气和希望；它就这样使人心力交瘁，肝肠寸断；因此在这法院的辩护士当中，那些仁人君子少不了要这样对人告诫——而且一直是这样告诫：“纵有天大的冤屈，还是忍受为上，千万不要到这里来！”25
也许会有人提出反对意见，认为查尔斯·狄更斯对《荒凉山庄》所在时代的法律社会并未做出完全公平的反映，但狄更斯在入世之初的确曾写过法庭报告。他曾亲眼目睹父亲因为无法偿债而锒铛入狱。他在个人自传中曾证实自己确实言之有物。26而且，研究19世纪英国法律制度的历史学家也证明，他的叙述在很大程度上准确可信。
首先，我们必须注意到当时法律体系规模相当之小。直至1854年的时候，英格兰和威尔士一般管辖法院出庭的法官总共才有15名。每年为期两次，每次四周，无论是在伦敦还是在巡回法庭上（在英国主要城市举办），这些法官会均匀分坐在三条长凳上，各自受理案情。这些法官还会每3~4个人分成一小组，受理上诉，然后再组成大组（通常是由7个人构成）受理3~4人小组的上诉。只有7人组的上诉才会被另一个机构（即上院）受理。诚然，下级地方法庭活动日益频繁，后成为经济生活中的聚会所在，但高级法院则不是如此。27
其次，直到1855年，对于企业家创建有限责任公司的资格还有着相当严格的法律限制，这是受到垄断企业的倡导者如英国南海公司的影响，这家公司曾破釜沉舟、斩断负累，使得自己的股价一路飙升。直至19世纪80年代，在伦敦证券交易所还只有60家国内上市公司。这就是普通法对于金融发展所做的贡献。最后，维多利亚工业革命时期最重要的就是铁路部门。最近的研究表明，“英国普通法和普通法的律师曾在铁路问题上产生过深远巨大的负面影响”。律师曾因在铁路股份推广过程中的投机行为而恶名昭著，法官也被公开指责在这一过程中营私舞弊，议会法庭居然也网开一面，为新铁路线的开通所需的法定审批大开绿灯。28
我们对此又该作何感想呢？难道历史就是不愿接受法律起源中的这个观点，不认可普通法可以优于所有其他法系吗？其实也不尽然。尽管英国法律体系在工业时代的确存在着明显问题，但是也有确凿证据表明，它的确可以经得起考验，与时俱进，甚至有可能在顺应时代要求的同时，也促进了时代的发展。这一点在1854年英国财务法庭的哈德利诉巴克森戴尔案中得到了极好的印证（大西洋两岸的法律系学生对此案都非常熟悉）。本案的原告是英国格洛斯特经营面粉磨坊生意的商人约瑟夫和约拿·哈德利，被告是伦敦承运公司皮克福公司的执行董事约瑟夫·巴克森戴尔。由于被告拖延了磨坊替换曲轴的交付时间，原告哈德利要求皮克福公司承担全额损失，其中还将耽搁的这几天工作可能带来的利润也包括在内。皮克福公司如今还在运营，但哈德利的城市磨坊已经不复存在，这都可以理解。虽然当地陪审团支持原告哈德利一方，但是伦敦受理上诉的法官驳回原告诉求。美国律师兼法学学者理查德·波斯纳认为，哈德利诉巴克森戴尔案中需要我们铭记的原则就是，“由于一方的违约给对方带来损害的风险，但对这种损害风险违约方事先并不知情，如果损害发生，违约方不承担赔偿责任”。29
后来，最初受理该案的巡回审判法官罗杰·克朗普顿爵士表示，他“从未意识到普通法会随着社会的进步，随着事物的永恒发展进程一并前进，从不停下脚步”。30这当然不会是上诉法官的观点，巴伦·阿尔德森、帕克和马丁几位法官用现代评论员般的口吻表示，“合同损害赔偿的主体法律需要重新制定”。阿尔德森法官认为，在合同签订时，“原告告知被告的……唯一的情形”就是他们是经营磨坊的生意人，磨坊的曲轴损坏需要更换，并未另行告知有“特殊情况”，即曲轴如果交付延迟，会导致磨坊停工，造成损失，而且（对于阿尔德森法官而言），“显然会有很多这样的案例，在一般情况下，经营磨坊的生意人通过承运人将损坏的曲轴交付第三方”，在运输期间，因为磨坊通常会存有曲轴的备件，所以不会出现停工及利润损失。31因此，不应在预估损失时将利润损失考虑在内。
恕我直言，相对于小企业，这种判决会对大型企业更为有利，但这不是问题的关键。问题的关键在于，巴伦·阿尔德森法官的理论极好地说明了普通法的演化过程。这一点在戈夫勋爵在1999年克莱沃特·本森公司和林肯市政府案（Kleinwort Benson and Lincoln City Council）中有过明确表述：
当法官对经手的案件进行判决时，他是依照他所理解的法律来进行判断的。如果有的话，他要参考适用法律，还要参考以往司法判决报告中抽取的判例……在判决经手案件的过程中，他时不时可以根据感知的司法公正对普通法加以发展，虽然一般而言，他这仅仅是在“狭缝中造法”……这不仅意味着他必须依照先例原则行事，而且所做出的改变也必须是发展进步，通常这是一种对已有原则的适度发展，因此，可将之普通法的有机组成部分。在这个过程中，英国著名的法律史学家F·W·梅特兰将之称为“无缝隙的网”，而我……则称其为普通法的“马赛克”，可以用于对先例原则这类“法律原则的水泥”不断进行调整和修缮，以实现必要的法律稳定性。32
我认为这对普通法系所具备的真正发展特性给出了珍贵的深刻见解。[3]正是源于此，而不是对待投资人或债权人具体的功能性区别，使得英语国家及其关联国家在经济发展方面具备了优势。
法治的敌人
时过境迁，现在的情况又如何呢？在当今的西方世界，特别是在英语世界中，法治在实践中有着怎样的可取之处呢？我先从4个方面存在的威胁入手展开讨论。
第一，我们必须提出一个耳熟能详的问题：国家安全体制已经对我们的公民自由构成了多大程度的影响？这一过程其实可以追溯到近100年前第一次世界大战爆发，以及美国于1914年通过的《领土防御法》。在2001年9月11日之后对扣押恐怖分子嫌疑人的讨论也是如出一辙。结果无外乎是在人身保护令和数百人的伤亡之间进行抉择。
第二个威胁非常明显，即具有民法特征的欧洲法的介入对于英国法系的影响，特别是1953年生效的《欧洲保障人权和基本自由公约》对英国法律所产生的深远影响。这可以被视为拿破仑的报复：普通法被逐步实现“法兰西化”。
第三个威胁是成文法的日益复杂（繁冗拖沓），这在大西洋两岸都是一个严峻的问题，对法律法规的过度解析病态地通过政治课四处传播。这里，我同意美国法学批评家菲利普·K·霍华德的观点，我们需要对过时落后的立法内容，对新法律中日益广泛使用的日落条款（有效期限），进行“法律春季大扫除”。33我们需要设法说服立法者，他们的职责并非为经济撰写一本“使用说明书”，事无巨细，要把有关健康和安全数不胜数的最微小风险都要尽数列出。34
第四个威胁在美国尤为明显，就是法律成本的飙升。我并不是指美国联邦政府每年斥资945亿美元用于立法、法律解释、法律执行等方面。35也不是指企业游说费用的扶摇直上，这些费用企业用来保护自己或伤及竞争对手，试图左右立法，使其有利于自己。1.3万名游说者共计近33亿美元的花费，就其本身也并非一笔太大的费用。36真正可观的是因他们所作所为而产生的后果，即每年近1.75万亿美元的开支（这来自《美国中小企业管理局报告》）所提供的数据，都是依照法律法规的要求而生出的额外成本。37这其中最大的一笔开销8 650亿美元有关美国侵权法，较之英国，它赋予诉讼人更广泛的权力，就“故意或过失造成损害、伤害或非法的行为，或虽未违反协议，但涉及严重责任，可以引起民事诉讼”等行为进行索赔。据美国太平洋研究所的《中奖司法》（Jackpot Justice）一书研究估算，侵权体系的耗费相当于消费税的8%或工资所得税的13%。38每天有高达7 800例新增侵权案例，所产生的直接成本是2003年美国GDP的2.2%以上，这与除意大利之外的其他任何发达国家相比，都是可比数据的两倍以上。39有人可能会对这些数据有所质疑，当然，法定权益代言人对此会持反对意见。40但从我个人的经历中可以窥其一斑：在美国新英格兰开办一家企业所需的律师数量和法律费用，要比英国高出很多。
哈佛法学院教授戴维·肯尼迪和诺贝尔经济学奖获得者哥伦比亚大学约瑟夫·斯蒂格利茨教授合著的一本著作即将问世，内容有关美国法律历程对中国的借鉴作用，其中援引了当今美国法治体系中的三个严重漏洞：
1.当前“法律允许金融企业参与掠夺性贷款，辅之以新的破产法，于是催生出新的一族——准契约奴，这些人不得不在余生中将其收入高达25%的部分交给银行”。
2. 依照当前的知识产权法规定，基因专利“所有人”表示，很可能会就乳腺癌所做的每个化验都收取大量费用，导致化验费高昂，那就意味着没有参加医疗保险的患者基本无缘此类化验。
3. 依照当前关于有毒废物的法律规定，诉讼费用会超过清理废物费用的1/4以上。41
在斯蒂格利茨看来，这些说明了问题在于法律仅仅就产权作了规定，把余下的工作留给了市场。而我认为，应该从更广的角度看待这些问题，即立法被操纵、内容过于复杂，以及侵权被滥用等。
研究经济竞争力的专家，如哈佛大学商学院著名教授迈克尔·波特，从几方面进行了界定：政府通过有效法律的能力、保护实体产权和知识产权的权利、腐败水平、法律架构的效率，具体包括适度成本和快速裁决、创建新企业的容易度、法律法规效能和可预见性等。42从这些标准进行考量，就会发现美国的表现是何等不足。在2011年的一项调查中，波特教授和同事请哈佛商学院校友对607项是否需要离岸工作的决定进行选择。美国仅仅保留了96项业务（占总数的16%），而其他业务均已流失。当问及为何青睐国外的工作地时，调查对象列出了在他们看来美国已经远远落后于世界其他地方的若干理由。其中名列前茅的十大理由中包括：
1. 政治体系效能。
2. 税务法规的复杂度。
3. 监管管制。
4. 法律架构的效率。
5. 聘用和解聘员工的灵活性。43
……
有证据表明，美国在一定程度上正在经历着制度竞争力的丧失，这不仅从波特教授最近的研究结果中可以看出，世界经济论坛的全球竞争力指数，特别是部分基于高管意见调查报告的调查结果，也表明了这一点。调查包括15项法治的内容，包括私有财产权保护、警察腐败、有组织犯罪的控制等。令人吃惊的是，在这15项问题中，美国每一项的分值都远远低于中国香港，这一切却鲜为人知。中国台湾在15项调查中有9项的分值高于美国，就连中国大陆也有两项的分值优于美国。美国仅仅在一项指标上可以位于全球20强之列。在其他指标上，美国可谓名誉扫地。44在美国传统基金会推出的自由指数中，在免于贪腐自由度一项下，美国在世界上的排名位居第21位，远远落后于中国香港和新加坡。45
诚然，这些研究结果在很大程度上取决于调查数据，具有一定主观性。但是根据更为客观的标准进行的其他研究，也可得出类似结论。例如，国际金融公司就经商容易度的研究数据，也得出了类似结果。以缴纳税款的容易度为例，美国在世界上列在第72位，受理施工许可证方面排在第17位，登记资产名列第16位，处理资不抵债方面列在第15位，开办企业的便利度位列第13位。46在世界正义工程2011年法治指数中，接近民事正义一项下包含了66个国家，美国排名第21位；在刑事审判效能一项下，美国是第20位；在基本权利方面，美国是第19位；在免于贪腐方面是第17位；在限制政府权力方面是第16位；在监管执行方面是第15位；在秩序和安全方面是第13位；在政府开放度方面是第12位。47
也许，世界银行的世界治理指数最具说服力，其中表明自1996年以来，美国治理在以下4个方面出现质量下滑：政府责任、效能、监管质量和控制腐败（见图3.1）。48与德国和中国香港相比，美国明显落在后面。这个现象本身就不同凡响，而更值得注意的是，对这一切的发生美国人自己几乎一无所知。不过，些许值得欣慰的是，英国在制度质量方面并未出现同样的下滑。
世界范围的法律改革
如果广义而言，法治在美国出现衰退，那么在其他地方是否有所改观呢？我已经提及了中国香港制度质量的大幅改善，无独有偶，所有发展中国家都在抓住时机，通过改革法律和行政体系，提高自身对内资和外资的吸引力，并加快发展速度。世界银行在记录这类改革进展方面功不可没。
图3.1 美国监理质量预估图 （1996~2010年）
资料来源：www.govindicators.org
我最近接触到世界银行的宝库——世界发展指标数据库，以了解在非洲国家中，有哪些国家在下列方面成绩斐然：
1. 公共管理质量。
2. 商业监管环境。
3. 财产权和规则型治理。
4. 公共部门管理和机构。
5. 公共部门的透明、问责及腐败。
在名列前20位的发展中经济体中，在上述4项以上都榜上有名的国家包括：布基纳法索、加纳、马拉维和卢旺达。
从另一角度，我还查阅了国际金融公司自2006年以来的《全球经商环境报告》，针对发展中国家完成6个环节手续所需时间发生的最大幅度削减进行研究，这6个环节手续包括：开办企业、获取施工许可证、注册资产、缴纳税款、进口货物及合同执行。49在非洲成绩斐然的国家中，依照所取得成绩的大小排序依次是：尼日利亚、冈比亚、毛里求斯、博茨瓦纳和布隆迪。其他已然步入正轨的新兴市场还有克罗地亚、马来西亚、伊朗、阿塞拜疆、马来西亚和秘鲁（见图3.2）。[4]
图3.2 2006~2012年经商容易度改善情况比较
资料来源：国际金融公司，《全球经商环境报告》（Doing Business）
保罗·科里尔等发展经济学家发现，在贫穷国家中建立法治体制，主要要经历4个阶段。第一阶段不可或缺，即减少暴力。第二阶段是保护财产权。第三阶段是对政府进行制度审查。第四阶段则是防止公共部门出现腐败。50有趣的是，这俨然就是英国内战后历史的浓缩版本，从光荣革命到19世纪诺思科特–特里维廉的行政改革，尽在其中。
相比之下，尽管不具备理想的法律体制，也没有在此方面取得太大改善，可是中国也取得了惊人的增长。新制度经济学的追随者们试图为这种不合乎理论规则的现象做出解释。而无论对此作何解释，很多学者，特别是最近的詹姆斯·罗宾逊和达龙·埃斯莫格卢，都认为如果中国现在不进行法治转型，那么就会出现制度限制的天花板，束缚其未来的增长。51这也是很多中国法律活动人士的观点，其中也包括（我们已经谈到过的）陈光诚。他们的观点无可厚非。
研究表明，在20世纪90年代中期，在中国执行民事和经济审判，平均60%是在基层法院进行，50%是在中级法院进行，40%是在省级以上的法院进行，这就意味着大约半数的中国法院裁决不过是一纸空文。这类合同纠纷很可能会涉及大量欠债，即便是官方统计数据也表明，涉案的银行和国有企业的平均执行率不过区区12%。52多年以来，贺卫方都在忙于奔走，目的是为了实现司法独立、全国人民代表大会问责制，特别是关于税收、出版自由、实现依法办事等，其中包括《中华人民共和国宪法》第35条中的个人权利（即包括结社、游行、示威自由以及宗教信仰自由）也要落在实处。他还倾向于将国有企业改制，因为他认为“私有制是民法的基础”。
对于我们生长在西方社会的人们而言，律师似乎都有其既定利益，遇到以彻底改变为目标的律师，难免有些难以理解。虽然在2007年，中国律师的数量仅为15万人，但是，中国的律师已然成为中国快速发展的公众环境中一支关键力量。调查表明，他们“非常倾向于进行政治改革”，一个中国河南省的律师曾说：“法治要以民主为前提，权利要以法治为前提，维权要以权利为前提，律师要以维权为前提。”53这可以使人清晰想起，曾几何时，英语世界（包括南亚的反殖民运动）中的律师就是处在改革前沿的风口浪尖。
中国国家发展与改革委员会学术委员会秘书长张延生2012年6月在深圳所作的一次演讲中表示，“我们应该将改革转到法治的道路上来”，并补充道：“如果不进行改革，中国就会遇到大的麻烦，大的问题。”54贺卫方有着充分理由告诫大家，不要对英美法系盲目模仿。莎士比亚的《仲夏夜之梦》有一段有趣的旁白，贺卫方在这段旁白边上写道：“一个角色变成了驴子，他的伙伴喊道，‘天哪！你变啦！’ 将西方法律体系引入中国也是如此。”把普通法照搬成中文，就像这个变成驴子的剧中角色波特，甚至更糟。55
律师之治
正如政治社会中的人类蜂巢或市场经济的狩猎场，法律环境是我们生活所在的制度背景的有机组成部分；亦如自然界的环境风景，法律环境也是有机体，处于缓慢演化的历史进程，是司法生态环境的产物。但同时，它在著名建筑设计师“万能的布朗”这样的能工巧匠看来，可以有着不断提高改善的空间。它还可以是不堪推敲的，甚至就是根据乌托邦式设计仓促上阵，在荒芜沙漠上修建的空中楼阁。可以把它设想成位于英国的东方园林，或是置于东方的英式花园，可以是多么美轮美奂，令人流连忘返。但是跨界移植也有着自己的限度，不可随便妄为。
经过自然的洗礼，一度苍翠欲滴的风景也会变得满目荒芜。美国著名经济学家曼瑟尔·奥尔森曾这样认为，久经时日，所有政治体制都可能会发生僵化，这主要是因为有组织的利益集团的寻租活动使然。56也许，这就是如今美国社会的写照。美国曾一度因其社会制度为世界设立标准而引以为豪；美国社会曾经被当作法治社会的化身。但是现在我们看到的却是律师之治，这其中就有了差异和不同。在美国国会中，律师不胜枚举，这当然不是纯属巧合。在美国参议院中，律师的数量的确已经低于20世纪70年代早期51%的峰值，但也仍有37%之多。同样，在美国的众议院，律师所占比率已经低于20世纪60年代早期43%的峰值，但也还占据24%的份额，这要比英国下院所对应的14%高出很多。57
奥尔森还称，有时需要外部力量的猛烈冲击和无情荡涤，比如战争失利，将裙带关系和腐败乱象这些残渣余孽一扫而空，这样才能让法治返璞归真，回归英国大法官汤姆·宾厄姆和法理学家罗纳德·德沃金所理解的法治本真。我们势必会热切期盼美国不要经历这般痛苦的涅槃才能浴火重生。但是正如前文所述，在立法机构、监管机构以及法律体系内部，既然已经出现如此之多的败笔，那么这些体系内部的改革究竟该如何推进？
我将在下一章也就是本书的最后一章中，探讨这个问题的答案，无论是英语国家还是汉语国家，改革都应来自公共机构范畴之外，改革必须出自公民社会的协会组织当中。简言之，改革势必将出自我们，出自公民之中。
[1]对于加大新企业进入市场难度的国家而言，并不会在产品质量方面获益，但却表现出更高程度的腐败，出现更严重的黑色或灰色经济。
[2]参见拉斐尔·拉·波塔、弗洛伦西奥·洛佩兹·德·西拉内斯和安德鲁·施莱弗著的《法律起源的经济后果》（上）。——译者注
[3]在我们研究“普通法的精神”的过程中，查尔斯·比尔和我力图详细阐释这一发展演化进程的具体实现过程，尤其关注法律概念在不同时期所发生的变化，而没有像机能主义者施莱弗等人着眼于现在的静态研究方法。
[4]这里提到了伊朗，但是对这类数据的使用需要审慎。
