第四章

舆论法庭、最高法院和持枪权

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1975年出版的《错误信息词典》（The Dictionary of Misinformation）信心满满地声称：“宪法当中没有任何条款……禁止联邦政府或州政府针对非‘管理良好的’民兵的个人制定任何它们所希望的控枪法律。”1991年11月，罗伯特·伯克（貌似我不得不使用罗伯特·伯克这一称呼！）说“全国步枪协会整天说《美国宪法第二修正案》决定了平民拥有携带武器的权利。但是，我认为民兵才有权携带武器。全国步枪协会认为它保护平民使用涂了特氟龙的子弹的权利。但是，这并非其本意。”一个月后，已经退休的首席大法官沃伦·伯格在“麦克尼尔/莱勒新闻一小时”节目中重复了他两年前发表过的一些想法。伯格不算一个极端的自由主义者，但这次的措辞更为激烈，声称全国步枪协会犯下了一桩“最严重的欺诈”罪行，“误导美国人民”，让他们以为《美国宪法第二修正案》与非民兵个人的拥枪权有关。

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20世纪90年代，对保守主义法学思想家来说，罗伯特·伯克是一位偶像人物。在其整个职业生涯中，沃伦·伯格都是一位保守主义共和党人。但是，到了90年代末，该党已经把两个人都抛之脑后了，至少在《美国宪法第二修正案》问题上确是如此。共和党采纳了全国步枪协会关于《美国宪法第二修正案》保护个人持枪权“欺诈性的”说法。拥护持枪权的人提出了一种模型，还非常巧妙地将其称为《美国宪法第二修正案》原初意义的“标准模型”。他们的原旨主义在2008年获得了胜利，安东宁·斯卡利亚大法官写的一份意见书被法学学者精确地描述为现代最彻底的原旨主义意见书，该意见书驳回了哥伦比亚特区有关在市区彻底禁枪的禁令。这事儿是怎么发生的呢？

有关最高法院案例的故事的开头通常都会说些有关主人公的事情——原告、被告或他们的律师的事情。我会讲到这些事情，不过有关“哥伦比亚特区诉海勒案”的故事早在2002年迪克·海勒（Dick Heller）和艾伦·古拉（Alan Gura）提起诉讼之前就开始了，甚至在1976年哥伦比亚特区城市委员会采纳该禁令之前就已经开始了。事实上，“海勒案”真正开始于1968年，当时国会实施了《公共汽车犯罪控制和街道安全法》（Omnibus Crime Control Bill）和《枪支控制法案》（Gun Control Act），而理查德·尼克松正在竞选总统。该故事内容包括：

●　全国步枪协会。该利益集团的领导比其成员更为极端。

●　与创立于20世纪后二十五年的华盛顿的法律网络具有松散联系的一些重视意识形态的律师提起的一起诉讼。

●　原旨主义。这是一种宪法解释的方法，由于支持共和党对自由主义民主党的挑战而风生水起。

重要的是，上述每个特点不仅出现在持枪权诉讼中而且也出现在罗伯茨法院大部分工作之中，只不过形式上略有变化。

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全国步枪协会的故事是最简单的：它就是一个有关社会变革和办公室政治学的故事。在其创立之后最初的一百年的大部分时间内，全国步枪协会都是一个支持狩猎活动的组织。它赞助打靶比赛并为其会员提供由军队供应的低成本步枪。它有一个规模不大的公关部门，该部门支持有关规定以确保对枪支的负责任使用。该协会的会员会收到一本带有有关狩猎文章和步枪广告的杂志。1975年全国步枪协会发表的一部“事实书”声称《美国宪法第二修正案》对于有关普通枪支管制的争论“实用价值十分有限”。

20世纪五六十年代，犯罪率的上升以及对犯罪恐惧感的增加促使全国步枪协会的会员发生了变化。新会员对于持枪自我防卫更感兴趣，对于使用步枪狩猎的兴趣要小一些，不过该组织中的美国乡间狩猎文化从未消失过。全国步枪协会的执行副主席马克斯韦尔·里奇（Maxwell Rich）在华盛顿大加游说之后，经过再次思考，打算把该协会的重点恢复成休闲类枪支使用。里奇提出的把协会总部从华盛顿搬到科罗拉多的建议受到了协会会员的反对。他的回应是解雇70多名协会会员，其中包括整个游说团体。在首席说客哈隆·卡特（Harlon Carter）的带领下，他们在1977年全国步枪协会全国大会上组织了一次成功的反击。此后，卡特成为了该协会的执行副主席，他将该组织的注意力导向了新的持枪权运动。《美国宪法第二修正案》成为了该组织的试金石。

全国步枪协会还是一个会员制组织，不过，像很多华盛顿的利益集团一样，该协会的领导层比很多的协会会员更致力于这一使命。全国步枪协会并非一个像华盛顿的很多利益集团一样的“支票簿”利益集团，那种集团的成员写支票就是因为他们支持该集团的政治活动。人们加入全国步枪协会，为的是获得协会杂志后可以了解武器知识、浏览上面的步枪广告，以及，或许是最重要的一点，能得到协会会员专有的折扣。协会总部利用会费支持日益激烈的院外游说。

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当然，协会的领导层也不是跟会员毫无瓜葛。很多会员都同意把新的重点放在《美国宪法第二修正案》规定的权利上，不过有些调查暗示华盛顿院外游说者有时候反对该协会很多（有时候是绝大部分）会员乐于接受的枪支管制条例。但是，全国步枪协会中那些反对枪支管制的人的反对往往非常强烈。全国步枪协会在华盛顿获得了一个名声，即这是一个政治家不能得罪的组织，因为下次选举的时候全国步枪协会就会对那些得罪自己的人下手。并不是说本来要为某个候选人投赞成票的人因为该候选人有关枪支管制方面的立场最终决定投他的反对票，只是全国步枪协会有办法让通常懒得投票的人去投票站投票。

全国步枪协会不仅在华盛顿进行游说和动员该区之外的投票者。它还推动了对《美国宪法第二修正案》的新的解释。这里的情况很简单：“持有和携带武器的权利”这段话哪里不清楚？人们拥有自由发表言论的宪法权利，《美国宪法第二修正案》也同样如此。受全国步枪协会更为积极的活动的刺激，或有时候该协会直接或间接的支持，学者们开始赋予这一观点一种更具学术性的形式。

有关《美国宪法第二修正案》的第一篇真正重要的文章的作者是一位叫做桑福德·列文森（Sanford Levinson）的自由主义法学教授，不过称他为一名“自由主义者”可能会让人觉得有些误导性。作为我这一行的一位同事、一位朋友，列文森让人们对美国的政治的幻想彻底破灭，他在十几岁获得某个训练营标靶射击的奖牌后再也没碰过枪，而且他也无意学习怎么用枪。他感兴趣的是找出美国政治的弊病，于是转向历史来支撑自己的论点。1989年，他写道，《美国宪法第二修正案》对自由主义者来说是“令人尴尬的”，因为他们不像对待其他任何宪法修正案那样认真对待《美国宪法第二修正案》。列文森提出，对《美国宪法第二修正案》的恰当理解反映了一种革命传统，遇到其他情况时自由主义者从该传统中汲取灵感。

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列文森将《美国宪法第二修正案》与亲共和党传统联系了起来，20世纪70年代的历史学家和十年后的一些法学学者（一般来说，他们把此前历史学家一直在讨论的东西当热点新闻至少有十年的时间）恢复了这一传统。值得注意的是，某个历史学家把亲共和党人称作“缺乏信仰的人”，他们生来就对试图实施政府权力的人带有怀疑。詹姆斯·麦迪逊（James Madison）对这种缺乏信仰的回应就是对美国宪法进行设计，他认为，即便（按他的说法）人们不是天使，通过对宪法的构建也可以对腐败和越权加以控制。亲共和党人对此表示怀疑。他们认为公民保持警惕是对腐败和专制唯一真正的防备手段。对他们来说，“防备”一词并非一种比喻而是一种描述。共和国的公民需要防范“自己的”政府脱离自己控制的风险。《美国宪法第二修正案》就是宪法对共和主义这一方面的认可。（那么“民兵”又怎样呢？按照共和党传统，这一词汇指的是一个自发组织并武装起来的民间团体，而不是某个政府管理的正式实体。）

列文森说他的文章的发行量比《耶鲁法学期刊》上发表过的任何其他文章都大，即使该文在任何法学评论文章的发行量排名中都保持这一记录，我也不会感到惊讶。其他一些学者对该观点进行了补充，而且往往还会加上高度精确的历史细节。该“标准模型”就出自这类学术研究。

不过，亲共和党人的观点并不完全适用于当代情形，因此必须进行微调。这一问题具有两面性。列文森的观点和那些更为精细的观点看起来相当糟糕，因为支持控枪者开始把它称为“造反者”的解释，并把它与蒙大拿州和密歇根州的暴力右翼民兵们联系了起来。联邦政府可获得的军事资源已经增长到一定程度，拿着毛瑟枪甚至半自动枪支的彪悍农民使用激光制导的肩扛式导弹压倒联邦军队这一景象实在可笑（尽管持枪权支持者有时指出拥有轻型武器的城市游击队可能相当有效）。

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这些微调非常明显：调高有关专制政府的担忧而调低自我防卫。事实上，人们在建国时期有关采纳《美国宪法第二修正案》的辩论中都能找到有关针对罪犯（以及印第安人）的自我防卫表述。更重要的是，在描述为什么人们需要持有和携带武器权利时用“无效”替代“专制”。政府应该保护人民。当然，政府实行专制就会打破这一约定，而未能保护人民免受掠夺者侵害也会打破这一约定。该标准模型的自我防卫符合促使全国步枪协会的会员支持《美国宪法第二修正案》的担忧，而且也成为了最高法院判决的焦点所在。

正如列文森一例所示，人们就算不是“枪械狂”也可以接受这一标准模型。能与《生活》杂志对罗伯特·伯克的采访相媲美的是对劳伦斯·却伯（Laurence Tribe）的采访，后者是与保守主义的伯克相当的自由主义者。截至20世纪末，却伯已经逐渐接受了这一标准模型。对于普通的宪法解释，这一标准模型还有很多事情要做。不幸的是，其竞争对手，即《美国宪法第二修正案》只涉及国家组织的民兵使用的武器这一传统观点，也有很多事情要做。

同几乎所有诉讼一样，“哥伦比亚特区诉海勒案”也经历了很多迂回曲折。在此，我只想强调该理论的若干部分。我选的几个部分体现了我们的宪法政治学中一些罗伯茨法院的运行结构，而无关持枪权诉讼特有的很多细节。

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第一个结构性特点与律师们选择以其姓名提起诉讼的原告选择行动中移情作用的角色有关。通常我们认为诉讼都是原告提起的。我们的经历往往是交通事故或医疗，有人受了伤，然后找了个律师提起诉讼。某些创业律师在其电视广告中告诉人们如果他们在工作中接触了石棉或特定药物就给他们打电话，这表明有时候律师发现了问题并找了人做原告也可以发起诉讼。“海勒案”是一起律师发起的诉讼，其背后是立宪企业家而不是谋利企业家。

一位年轻的具有亲身法律实践的弗吉尼亚律师，艾伦·古拉（Alan Gura）在最高法院为“海勒案”进行了辩护，但经过一群自由主义活动家之间的多次讨论后，人们发现在该案中：古拉和克拉克·尼利（Clark Neily）都是执业律师，奇普·梅勒（Chip Mellor）和罗伯特·列维（Robert Levy）是财务后盾也是律师。政治意义上的华盛顿充满了环保人士、医疗专家、财政监督机构以及强硬的自由主义者等政策活动家组成的网络。在这个网络内的人参加某些情投意合的组织赞助的一些活动，边吃着免费的小吃和午餐边聊天，就彼此正在做的事情交换信息，随意探讨一下成功和失利，从而弄清楚什么有用什么没有。这些网络并非人们密谋大战略或指派任务的阴谋。它们更像四处游走的讨论小组。

尼利的全职工作所在的正义协会是一个自由主义者的公益律师事务所。该律所致力于对某些政府规定发起挑战的案例，这些规定往往都相当愚蠢，它们使小企业很难无照经营。该协会担任过理发师和室内装饰师的代理人，而且还下了一番大功夫对夺走房屋所有人房屋（当然是通过付钱的方式）的城市发起了挑战，该协会的律师认为这些城市推行的旧城改造计划毫无成果而且有时还导致腐败。2002年，尼利建议该协会接手有关持枪权的案子。该协会的负责人梅勒认定，虽然持枪权符合自由主义者的利益，但与该组织的核心利益相去甚远，不过他也鼓励尼利利用个人时间探讨这一问题。

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不过，尼利的工作和家务事已经让他负担过重了。他需要别人来做这份工作，这就意味着他需要找到一个能花钱请律师的人。罗伯特·列维就是这样一个人。当年离开法学院时，尼利和列维为同一位联邦法官做过书记官。赚了几百万美元之后列维卖掉了自己的高科技公司，然后到法学院深造并稳固了自己的自由主义信仰。列维在自由主义的加图研究所（Cato Institute）上班，但他对用自己的钱支持自由主义者的诉讼的兴趣比提起这些诉讼本身的兴趣更大。尼利请列维为就持枪权问题起诉哥伦比亚特区的诉讼出资，列维就答应了。

接下来，他们就必须找个律师。斯蒂芬·哈尔布鲁克（Stephen Halbrook）曾经是发展该标准模型的领军人物，曾在有关某些持枪权诉讼中为全国步枪协会工作。虽然与自由主义者网络的关系并不密切，但哈尔布鲁克刚好在费尔法克斯县做执业律师。列维和尼利跟哈尔布鲁克谈了谈，但列维拒绝按他每个小时400美元的标准价格付钱。后来，列维和尼利联系上了古拉。古拉先是在正义协会做实习生，后来在华盛顿一家大型律师事务所做执业律师，其后又自己开了一家小型的执业律师事务所，受理小宗商标和版权案件，偶尔也会起诉侵犯了被逮捕者宪法权利的警官。古拉是个完美的人选：他是一位自由主义律师，而且愿意收取少得多的费用接受此案。

当然，此时还没有什么现成的案子可以接手，当时只有一个立案的想法。下一步就是要找一个原告，但不能是随便一个什么原告。这些律师们要找的是“所有人都觉得值得同情的人”。他们仔细翻阅了很多新闻报道，希望能找到一个在华盛顿而且可能希望用枪进行自我防卫的人，然后再给他打电话看对方是否有意发起诉讼。他们在社论对页版面发文阐述自己的法律理论并邀请人们跟自己联系。他们让该自由主义网络中的其他人知道，他们希望针对华盛顿特区的禁令发起一桩有关持枪权的诉讼，这样人脉广的人就可能找到潜在的原告。

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最终，古拉为自己的诉讼找了六个原告，接下来这起诉讼就成了他们的诉讼。乔治·莱昂（George Lyon）的一个邻居死于一次家庭入侵。汤姆·帕尔默（Tom Palmer）是一名同性恋者，1982年在加利福尼亚的圣何塞（San Jose, California）被恐同者骚扰时曾挥舞过自己的手枪，后来把家搬到了华盛顿。迪克·海勒曾在瑟古德马歇尔司法中心（Thurgood Marshall Judicial Center）做过保安。他住的那条街对面是一座废弃的公共居民住宅，而那里早就成了吸毒者和黑帮的天堂，因此他希望家里能有一把枪可以用于自我保护。海勒跟戴恩·冯·布莱彻路查德（Dane von Breichenruchardt）关系不错，后者又属于自由主义者网络而且还是列维的朋友。最后，还有雪莉·帕克（Shelly Parker），她是自己所在的国会山社区的一位禁毒斗士，此前曾受过毒贩子的威胁，因而希望听从一位地区警官给她的弄一把枪的建议。该案提起诉讼时，帕克的名字排在原告的第一位。

列维和古拉希望找到“值得同情的人”是因为，正如列维所说，“该案将展现于舆论法庭之前”，因此他们“需要能获得他人好感、能跟公众和媒体沟通的原告”。在此，自由主义者列维和古拉完全为移情作用在宪法裁决中的角色予以了背书。通过品貌兼优的原告讲述引人注目的亲身经历，他们就会在舆论法庭上获得胜利。公众对其起诉缘由的支持就会转变为对其在真实的法院中的司法支持。

最后，原告的亲身经历的确退出了此案。发起宪法诉讼者必须要有“适格”，意思就是他们必须受到过自己所质疑的成文法的伤害。帕克、帕尔默以及莱昂甚至都没尝试让哥伦比亚特区为自己发放持枪许可证，而下级法院判定他们并未表明自己受到了拥枪禁令的伤害。因为，没有申请许可证的话，他们没有武器是自己的选择造成的，而不是该市的禁令造成的。不过，迪克·海勒曾申请过许可证但被拒绝了。这足以使他“适格”。 ⁽¹⁾

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但是，海勒是一个脾气暴躁的上了些年纪的白人，从他的长相来看那些极右派民兵可能觉得他值得同情，而且他们也的确认为政府像该标准模型中的“造反者”那样暴虐。他没有为该诉讼呈现一个良好的公共形象，随着该案审理的继续，他基本上被排除在外了。

第二个结构性特点是利益集团的操纵。全国步枪协会“曾拥有”该持枪权问题。它支持针对联邦规定的诉讼，靠的是法律解释和行政法，但它像躲避瘟疫一样避开了核心的《美国宪法第二修正案》问题。它提出了很多理由。《美国宪法第二修正案》适用于联邦政府，人们可以凭借这一点利用手头所有资源尤其是司法部的法律人才尽情地对抗所有有关《美国宪法第二修正案》的案件。全国步枪协会的资源可能比城市和各州的资源还多。但是，只有最高法院支持对《美国宪法第二修正案》本身的“个体权利”解释，全国步枪协会才能基于联邦宪法赢下针对各城市和各州的诉讼。 ⁽²⁾ 全国步枪协会发现很难相信各法院甚至会根据这一阐释驳回很多联邦规定。举例来说，政府对贩毒期间持有枪支的人提起诉讼，而没人真正认为这有什么问题。联邦政府层面的很多规定都是些合理性与此差不多的政策。瞄准这些政策对全国步枪协会的公众形象并没有好处。

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小布什总统是一个持枪权的支持者，最终他为最高法院任命了两位大法官。不过，在那之前古拉正在推动他的诉讼，而全国步枪协会也无法自信满满地数够五张能够确保胜诉的投票。如果最高法院驳回了“个人权利”模型，对该组织来说就是一场灾难。其背后可能有一种不可能公开言说的担忧，即赢得有关《美国宪法第二修正案》的争论事实上可能会削弱全国步枪协会，因为它提出了以下诉求：“把你们的钱给我们，因为站在你们和枪支没收令之间的只有我们。”

全国步枪协会试图说服罗伯特·列维放弃自己找个律师把《美国宪法第二修正案》核心主张提交到最高法院的计划。接受全国步枪协会基金会捐赠的乔治梅森大学法学院（George Mason University Law School）的讲席教授纳尔逊·伦德（Nelson Lund）以及曾在老布什时期担任司法部办公室主任的保守主义活动家查尔斯·库珀（Charles Cooper）律师都没能让列维退却。列维对古拉的前途更为乐观。

劝说不成之后，全国步枪协会试图把艾伦·古拉挤开。斯蒂芬·哈尔布鲁克代全国步枪协会单独发起了对华盛顿的禁令进行挑战的诉讼。哈尔布鲁克的诉状的确提到了《美国宪法第二修正案》的核心主张，但围绕它又谈到了几个其他的问题，而这些问题会让法院驳回该禁令却不会对该核心主张进行裁决。后来哈尔布鲁克转而将古拉案与全国步枪协会案并案处理，声称它们提出的问题是重叠的，但是用全国步枪协会案可以更好地处理所有的问题。各法院把并案当作单一案件处理，这意味着一个律师要处理所有事情，而全国步枪协会希望这位律师是哈尔布鲁克而不是古拉。古拉反对并案，告诉法院全国步枪协会的诉讼并非受到了驳回华盛顿特区枪支禁令这一愿望的刺激，而是受到了“全国步枪协会不恰当的战略目标”的刺激。否决了哈尔布鲁克的并案动议后，法院对全国步枪协会案不予受理，裁定这些原告都不适格。

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全国步枪协会没有轻易认输。古拉在审判法庭败诉是因为那里的法官认为该案诉求太不合乎先例。他上诉到了上诉法院，最终将之提交到最高法院。全国步枪协会针对自己的诉讼不予受理提起上诉的时候古拉的上诉处于待决状态。由于适格是《美国宪法第二修正案》发挥优势之前必须判定的门槛问题，上诉法院决定在审理古拉案之前先审理哈尔布鲁克案。由于上诉法院认定哈尔布鲁克案的原告不适格，古拉案再次凸显出来。

即便这样也未让全国步枪协会挫败古拉诉讼的企图就此终结。该诉讼要求法院将华盛顿的枪支禁令撤销。通过立法本来也可以做到这一点。当时，哥伦比亚特区城市委员会并未打算撤销其法令，但国会可以这样做。全国步枪协会说服了犹他参议员奥林·哈奇引入立法撤销该法令。全国步枪协会容忍有关其行为使华盛顿人民陷入危险之中的说法。但是，让国会袖手旁观总比有所行动更加容易，法院考虑古拉的上诉时哈奇的法案就变得黯淡了。

持枪权诉讼表现出来的最后一个结构性特点是专业的最高法院律师的角色。古拉在上诉法院胜诉，哥伦比亚特区必须决定是否将该案提交到最高法院。该区几个律师建议不要上诉。该枪支禁令并非特别有效，因为特区的居民很容易在附近的弗吉尼亚买到枪支并带回家中。这些律师建议特区对该禁令进行修改，允许某些人拥有枪支，但在拿到许可证之前要通过严格的审查程序。

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在城市委员会的支持下，该市年轻的市长艾德里安·芬提（Adrian Fenty）还是决定上诉。芬提当选时得到了该市白人自由主义者的大力支持，总的来说这些人青睐严格的枪支控制法。为此，芬提认为，不管该禁令多么无效，其选民真的希望看到一个彻底的禁令。他的首席律师琳达·辛格（Linda Singer）与艾伦·莫里森（Alan Morrison）取得了联系，几年前曾在华盛顿公共市民组织（Public Citizen）担任首席律师。该组织是由拉尔夫·纳德（Ralph Nader）创立的一个自由主义公益组织。莫里森离开该组织后到斯坦福大学法学院任职。莫里森曾在华盛顿住过几年的时间，与该市一直保持着联系，他觉得在帕罗奥图（Palo Alto）的学术生涯有些过于沉闷。在帕罗奥图的工作经历让莫里森成为了一名专业的最高法院律师，如果最高法院决定受理此案，他希望为此案辩护。

办公室政治学妨碍了莫里森。彼得·尼科尔斯（Peter Nickles）是芬提家人的一个朋友，也是一个非常自我的律师，他有效地排挤了辛格继而正式接替了她的工作。尼科尔斯没有在最高法院的真正经验，不过他自信能够很好地为此案进行辩护。该市政治圈里的其他人没他那么自信，因为他们都曾看到过尼科尔斯在很多其他问题上的争强好胜。由于多面受敌，尼科尔斯决定退出“海勒案”。他选了沃尔特·戴林格（Walter Dellinger）代表该市在最高法院为此案辩护。

此前，戴林格一直担任克林顿政府的代理检察总长，他只是“代理”是因为北卡罗来纳州的保守主义共和党参议员杰西·赫尔姆斯（Jesse Helms）阻止了他的任职确认。赫尔姆斯相信来自北卡罗来纳州的戴林格正被推荐为最高法院大法官的提名人（而且他知道戴林格此前在北卡罗来纳州政界强烈反对自己）。离开司法部后，戴林格开展了大量的最高法院法律实践，并在自由主义的专业最高法院律师队伍中占据了中心的地位。

在另一边古拉面临着类似的问题，其中包括说他太缺少经验没法处理大的最高法院案件这种政治诽谤，而他觉得自己一向表现相当出色。列维曾向古拉保证，不论该案发展到什么程度他都能控制得当。但是，古拉不是华盛顿律师精英圈子中的人，对于与全国步枪协会有关联的律师圈子来说也是一个局外人。全国步枪协会又试图把该案从他手中拿走，写了很多信而且发了很多社论对页版的文章，把古拉挤走后又让一位专业的最高法院律师在最高法院为该案辩护。

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不过，全国步枪协会并没有真正的影响力，它所能做的是对众多希望呈报非当事人意见陈述的持枪权团体的呈报加以协调。最后，海勒一方几乎有五十份非当事人意见陈述，大大超过了已呈报的支持华盛顿特区的十九份非当事人意见陈述。并非所有的书面陈述都是由于全国步枪协会才被呈报的，但该协会带来的也不少。其中最具戏剧性的一份陈述是国会大部分成员和参议院议长迪克·切尼（Dick Cheney）呈报的。斯蒂芬·哈尔布鲁克在该陈述上签了名。像其他非当事人意见陈述一样，哈尔布鲁克的陈述对古拉的陈述没增加多少东西。不过，该书面陈述给了全国步枪协会一个机会，使其能在国会寻求支持，或者也许能使其向国会成员们表明即使协会本身不再负责海勒案协会还是具有影响力的。

1968年通过的一系列联邦法规建立了对拥有和销售枪支进行管制的一个大而全的系统。全国步枪协会试图阻止对这些法规的采纳，但选举之年针对犯罪要有所作为的需要以及马丁·路德·金（Martin Luther King, Jr.）和罗伯特·弗朗西斯·肯尼迪（Robert F. Kennedy）被暗杀带来的阴影超越了全国步枪协会的游说努力。对宪法发展更为重要的是，当时理查德·尼克松的竞选就是以法治为平台。这意味着要赋予警察更多的权力，而这又意味着对尼克松在加利福尼亚政治圈子中的宿敌，即以厄尔·沃伦（Earl Warren）为首的最高法院的批评。对尼克松而言，错误的不仅仅是沃伦法院利用宪法要求警方发出米兰达警告，或要求将警察违反《美国宪法第四修正案》而获得的任何东西排除在证据之外。部分出于共和党法律圈子中的一颗新星，威廉·伦奎斯特的建议，尼克松把这一批评提升到了一个更高的高度。沃伦法院是错的，它之所以是错的是因为它是一个“行动主义者”［1947年自由主义公共知识分子小阿瑟·施莱辛格（Arthur Schlesinger, Jr.）把这一术语引入最高法院的讨论之中］而且不尊重“司法克制”的要求。对激进主义和克制的比喻进入了更为宽广的有关法院的公共对话领域。

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不过，这些比喻并不完整，希望为沃伦法院的行动主义找到替代词语的共和党人知道，单单一个“行动主义”无法成为一种批评，因为所有人都清楚有时候法官们应该是一个行动主义者：他们应该保护言论自由，而有时候为此还要针对政治家平息他人对自己的批评所作的努力；他们应该终止种族隔离。你可以说自己反对自由行动主义，而接下来你能做的就是说你的法官应该作出这种判决但不是他们自己的判决。尤其是理查德·尼克松任命了四位最高法院的大法官，然后是罗纳德·里根对大法官的任命，这一任命流程被保守主义法律行动主义者拿来说事儿，大意是说这种转向是公平的。例如，有些人开始倡导实施严格的产权法规。

很多保守主义法学思想家都认为，单纯地从自由行动主义转为保守行动主义可能算是个打赢官司的策略，但并非一个能够赢得有关法院应有行为的策略。他们需要转变讨论的立足点，从最高法院的判决结果转变为别的什么东西。这一解决方案意味着沃伦法院的判决是错的，不仅因为他们是自由主义者，而且因为沃伦和他那些自由主义同事们解释宪法的方法是错的。

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对尼克松的弹劾程序打乱了共和党有关宪法解释方法观点的进展，但事实证明这也给了他们想听到的答案。拉乌尔·伯格（Raoul Berger）是一位古怪的另类律师（也是一位颇有成就的小提琴手），也是一位老派的民主党党员。最高法院对罗斯福新政计划的短暂排斥给年轻的伯格留下了难以磨灭的影响，他秉持一个完全站得住脚的观点，即国会具有很大的宪法责任而国会往往非常尽责。水门事件让弹劾总统登上报纸头版头条的时候，伯格正在写一本有关弹劾的书。事实上一直以来他考虑更多的是针对法官的弹劾，但由于他的著作非常应景，伯格成为了对尼克松的弹劾过程中最“炙手可热”的消息来源之一。

伯格有关弹劾的著作对宪法有关弹劾条款的历史源起作了详尽的审视。他研究了有关的英国判例、宪法起草和辩论过程中有关弹劾和其他选项的讨论、建国时期的许多词典等。当时这一术语的应用范围还不大，不过伯格的著作在核心骨子里是原旨主义的。自由主义者很乐于采用伯格的研究途径为自己针对尼克松的行动进行辩护。

事实证明伯格的确是一位原旨主义者，而且从20世纪30年代而不是60年代起就是一位自由主义者。他于1975年出版的著作那充满鄙夷色彩的书名《法官政府》（Government by Judiciary）就说明了这一点。伯格用自己的原旨主义方法表明，至少在他看来，数代以来最高法院一直偏离了宪法的原初设计。如今伯格成了保守主义者的钟情之人，因为他给了他们一个可用于攻击沃伦法院的宪法解释方法。罗纳德·里根的当选使法律保守主义者负责司法部，司法部部长埃德温·米斯给司法部的律师们下达了在他们的辩论中推进原旨主义的任务，而米斯自己也作了很多场有关新的法学初衷的演讲。

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原旨主义的支持者必须回答两个问题：为什么法院要利用原旨主义以及原旨主义到底是什么？

保守主义者为“为什么”这一问题提供了两个答案。其一，美国是一个立宪制民主国家。“民主”意味着今天的多数派应该能够做到我们想做的大部分事情。如果我们想通过让警察放开手脚保护我们免受罪犯的祸害，我们应该可以做到。当然，“立宪”意味着“我们”给自己的选择施加限制。“我们”采纳宪法的时候就这样做了。

引号说明了这一问题，很快这一问题就被贴上了“死白人”的标签。采纳宪法的人早已故去，他们都是白皮肤，而且也都是人。除了在一定的比喻意义上，他们并非“我们”，宪法理论家们试图解释为什么比喻意义上的“我们”可以阻止真正的“我们”做我们想做的事情，但他们往往解释不了。

另外一个答案是它用一个理论去攻击另一个理论。正如保守主义者所理解的，沃伦法院是用宪法的语言掩盖大法官们的自由主义支持倾向。对保守主义者来说，自由主义者“只是一边走一边编”，继而假装正在发掘宪法中的自由主义含义。要求法官们按照宪法最初制定时的样子履行宪法会让法官们循规而行。

这样固然很好，只是我们必须弄清原旨主义的确切含义。作为对以原旨主义为学术理论的学术批评的回应，在“海勒案”之前的几十年里原旨主义发生了极大的变化。

这些学术区分对公众来说无关紧要。普通人乐于使用带有原初意图的语言。法官们不一样。法官们的书记官们都是些聪明的刚从法学院毕业的学生，他们深谙学术讨论，而大法官们至少也会担心他们在法学界的名声。不管原旨主义在社论版是否声名显赫，大法官们才不希望因为使用了为法学界所不齿的原旨主义形式而出丑。原旨主义从有关原初“意图”变成了有关“原初公意或原初理解”。

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原初“意图”是一个问题，因为它展现了“隐藏”意义的可能性，后者指的是未公开的宪法起草者头脑中的东西。如果原旨主义立足于“我们”加在自己身上的束缚：“如果我们不知道‘我们’曾做过什么，‘我们’怎么可能做了这样的事情？”我们必须拒绝这种可能性。另外一个问题在于，宪法是一群人起草并采纳的，而一个集体，即宪法的起草者和批准者，可能有“某种”意图这一观点是不可思议的。

原旨主义将其关注的焦点从起草者转到了批准者。宪法及其修正案都是一些人们批准后获得其法律效力的字词，因此接下来人们自然会问对这些字词的理解是什么。这解决了秘密意义的问题，但又带来了一个新的问题。

人们可能会认为要弄清楚人们对这些字词意义的理解，就是要查明他们公开声称他们认为这些字词带来什么行为。这被指称为“原初期待适用含义”：人们期待这些字词成为法律后会发生的事情就体现了人们对这些字词的理解。斯卡利亚大法官在死刑上的立场就是这样一个例子。《美国宪法第四修正案》规定“任何一州……都不得不经正当法律程序……剥夺任何人的生命、自由或财产”。以下情况是肯定行不通的：人们认为处以死刑的正当程序条款是违宪的，而该判决默认该州有权（在正当情形下）剥夺人的生命。

原初期待适用含义或许很适合用于死刑，但用于其他问题时则非常糟糕。1954年，就在“布朗诉托皮卡教育局案”裁决的同一天，在一桩案件中最高法院依据《美国宪法第五修正案》的正当程序条款，裁定国会不得在哥伦比亚特区的学校中实施种族隔离。1789年第一届国会批准了《美国宪法第五修正案》。然而，也是第一届国会对各种形式的奴隶制采取了容忍的立场。要1791年的人们认为这一造成种族隔离的正当程序条款违宪是不可能的。性别歧视和《美国宪法第十四修正案》也存在类似的问题。我们能够找到充分的证据证明，1868年人们并没有指望《美国宪法第十四修正案》中的“平等法律保护”的要求对针对妇女的歧视有任何影响。当时的女性主义者反对该修正案在另一部分所承认的选举权仅限于男性的可能性。该修正案被采纳后的五年内，最高法院认定《美国宪法第十四修正案》并未阻止伊利诺伊州声称女性不能做律师。

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有关原初期待适用含义人们可以玩出很多花样。我最喜欢的就是下列想法：如果这些原初期待含义会支撑相关法规（我所用过的三个例子），你就可以对这些含义视而不见，但如果这些含义会推翻相关法律，你就必须遵守这些含义。保守主义者选择了一个不同的答案。原初期待适用含义提供了一些有关某个条款意义的信息，但该信息可能不同于这些含义，有时可能与它们相矛盾。

有一位法学学者列出了一份原旨主义者针对其思想弱点所作出的支撑其理论的举措表。这份表从（1）“原初意图到原初意义”到（3）“实际到假设理解”一直到（8）“规范性原旨主义和语义原旨主义的区别”（别问是什么）。至此，如今被标注为“原初公意（original public meaning）”的原旨主义（下文称其为OPM）开始看似一部鲁布·戈德堡机器（Rube Goldberg machine），值得注意的是，很多著名的自由主义者愿意接受这一版本的原旨主义。他们觉得，如果自己可以利用原旨主义的行话为所欲为，为了不同的阐释理论而争斗并不值得。

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正如一位法学教授叹着气说的，“理查德·尼克松曾说‘如今我们都是凯恩斯主义者了’，宪法理论正在接近一个节点，到时我们都是或都会变成原旨主义者。[保守主义者]斯蒂夫·卡拉布雷斯跟别人合写过一篇文章，声称性别歧视违反了《美国宪法第十四修正案》的原初理解。[自由主义者]杰克[巴尔金]为最高法院有关堕胎的判决辩护，称其为一种对同一修正案的原旨主义解读。[保守主义者]迈克尔·麦克奈尔（Michael McConnell）声称种族隔离与原旨主义理解[等]是相反的”。对我而言，保守主义者的立场最令人沮丧。卡拉布雷斯和麦克奈尔都知道，如果原旨主义意味着宪法并未规定种族隔离和性别歧视违宪，那么在公众的眼里原旨主义就是不足信的，因此他们完全按照自己认为的自由主义者的做法行事，对证据和理论进行篡改以获得自己喜欢的结果。到目前为止，原旨主义已经失去了保守主义者所认为的，将自己对自由主义的判决的反对建立在宪法解释方法的广阔基础之上后的收获。

另外，有时候人们可能会发现某个宪法条款并未遇到原初期待适用含义问题。当然，如果当今社会仍能接受原初期待适用含义，OPM原旨主义仍能发挥作用。人们能够通过研究有关历史资料来研究OPM原旨主义。当然，有时候宪法会使用一些专业术语，有时候普通人可能用到的词汇在法律文档中具有特殊含义。而且，同样明显的是，并非所有人都想过某个具体的宪法条款是什么意思。OPM原旨主义者必须要做的是弄清楚一个理性的有见识的人读了宪法文本后对其中词汇意义的理解。这样做是有风险的，有些（我认为绝大部分）OPM原旨主义者会遇到这种风险，即某个法官会心里想，“我能获得1791年人们能获得的所有信息，因此我的确是有见识的，对我来说该条款的含义是如此这般，因此对他们来说当时的含义也肯定是这样”。不过，那是非常糟糕的OPM原旨主义，过后我们应当对其加以考量。

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保守主义者认为《美国宪法第二修正案》是应用OPM原旨主义的一个很好的选项。人们能想到的可能带来问题的唯一可能的原初期待适用含义就是自由主义者提出的“反坦克火箭筒”和“毛瑟枪”问题：《美国宪法第二修正案》不可能保护普通人拥有自己的反坦克火箭筒，虽然在一定意义上反坦克火箭筒也是“火器”，不过，或许它指的是人们只有权拥有自己的毛瑟枪，而那也是1791年的时候人们能找到的唯一一种火器。斯卡利亚大法官以恰当的方式驳回了“海勒案”中的这些问题，声称“火器”一词的公意是“人们通常用于自我防卫的武器”。 ⁽³⁾

事实证明《美国宪法第二修正案》对OPM原旨主义来说是一个不错的选项，只是还不够理想。保守主义原旨主义者声称现代原旨主义专注于历史材料可以防止法官们假装阐释宪法而借以推进自己的政策，“海勒案”对于这一主张就是一场考验。在这场考验中原旨主义算不上不及格，但分数大概就是“良”或者更好一点儿，这大致相当于人们会给任何其他宪法阐释方法所打的分数。

斯卡利亚大法官为最高法院的五位保守主义大法官撰写了意见书，而斯蒂文斯大法官和布雷耶大法官则为持反对意见的自由主义大法官撰写了意见书。布雷耶大法官的反对意见非常务实、注重事实，其结论声称，虽然哥伦比亚特区的枪支禁令有没有什么好处并不明朗，最高法院还是应当让它试试通过控制枪支来管控暴力行为。相比之下，斯卡利亚和斯蒂文斯的意见是原旨主义的，不过这两位大法官对历史材料的解读相去甚远。这些意见又长又详细，但在对最高法院意见书最为关键的一场讨论中人们可以体会到其中的味道。《美国宪法第二修正案》有一序文或序言，“管理良好的民兵是保障自由州的安全所必需的”，其后的“人民持有和携带武器的权利不得侵犯”逐渐被人们称为其实施条款。在很大程度上，保守主义者和自由主义者之间的区别变成了他们如何阐释该序文和该实施条款之间的关系。

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自由主义者专注于该序文。对他们而言，它对该实施条款进行了限制：只有属于国家组织的民兵的人才有权持有和携带武器。似乎伯克法官也持有相同的观点。今天的保守主义者对该序文的看法不同。对他们而言，该序文对人们希望把《美国宪法第二修正案》纳入宪法的原因进行了解释，但解释不等于限制。正如斯卡利亚大法官所暗示的，这就像人们说，“我们一向有权持有和携带武器，我们在民兵中服役时刚好就使用过这一权利，如今我们要确认自己仍有这一权利”。这一权利的范围取决于这一悠久传统，而不在于它与民兵有关。

斯卡利亚大法官查阅了1791年之前的词典、成文法、本土宪法等，对《美国宪法第二修正案》进行了逐字的语法分析。至于该序文的作用，他研究了盛行的有关法律解释的法律论述。我们能够看到，18世纪的法律类图书中有些零零散散的序文，当时的专著试图对序文和实施条款的关系进行解释。对这些材料进行研究之后，斯卡利亚大法官得出以下结论，即普通的、有足够见识的读者应当能够理解该序文对该实施条款进行了解释但并未对其加以限制。斯蒂文斯大法官对同样的材料进行了研究并得出结论：这种读者会把该序文理解为一种限制。这类分歧贯穿于这两份意见书之中。

我认为双方都不是赢家。对我来说，这一分歧展示了OPM原旨主义的雄心失败的所在。大法官们研究过的这些材料我绝大部分都看过。我的结论是，基本上双方是六四开，斯卡利亚大法官占优。得出这种结论并不容易，不过我们可以试想：如果有人曾经问过1791年那些有理性的、有足够见识的读者认为该序文是对该实施条款的解释还是限制，大约60%的人会说是解释而不是限制，40%的人会说是限制。

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OPM原旨主义者的问题应该十分明显。他们希望找到一个方法，防止法官们打着解释宪法的幌子把自己的观点强加给别人。对于某个条款的原初公意的历史学研究应该揭示唯一的原初公意是什么。但是，人们找不到一个单一的决定性的公意，必须给OPM原旨主义增加点儿内容才能找到自己想要的东西。实际上，保守主义者已经试过了。

如果比例是六四开的话，那我们就选择占六成的一方好了。但是，当然，到底是六四开还是四六开要看个人判断，这取决于人们对哪种证据分量更重（1791年之前的专著或司法意见书）的选择以及对于该证据整体上说明了什么的看法。有关政策的看法肯定会掺杂到这些个人判断之中，人们再次陷入最初的困境——法官们使用宪法的语言，或者，在这种情况下，使用他们对于历史证据的阐释将自己的政策观点强加于某个与自己观点不同的立法机构。

或者，人们可以赌一把。有时OPM事实上会压倒一切，后面讲到“麦当劳案”时大家就会看到这一点。如果这一比例不是六四开或七三开，人们可以说法院不能驳回这一立法。这就把该问题抛给了如今的人们，促进民主立宪中民主的一面。 ⁽⁴⁾ 当然，这会使“海勒案”得出一个不同的结果。或者人们可以说自己可以用其他材料对OPM加以补充，比如以前的司法判决或当代有关宪法意义的看法。斯蒂文斯大法官对该案四成的一边进行了补充，补充内容包括1939年的一个模棱两可而且与该案几乎无关的最高法院的判决，以及其后几年中下级法院遵照与民兵有关的对《美国宪法第二修正案》的阐释所作出的判决。如果斯卡利亚大法官愿意，在此案中他本来可以成为一个积极的立宪主义者，用相当有力的证据对占六成的一边进行补充：如今人们认为《美国宪法第二修正案》保护个人拥有枪支用于自卫和狩猎的权利。

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最糟糕的是，人们可以假装一个六四开的案例是一个95∶5的案例，事实上斯卡利亚大法官就是这样做的。他的意见书就是一个律师文件，或许没人会感到意外。其中收集的每一条证据都对他有利。他对支撑那四成个人判断的材料予以了驳回或者区分，这样人们原本以为对其阐释不利的东西实际上对他有利。布雷耶大法官在其反对意见书中提到了1783年马萨诸塞州的一部法律，该法禁止波士顿居民将上了膛的枪支带进家或其他任何建筑物。斯卡利亚大法官驳回了这一证据：该法的宗旨是“为消除着火的房子中的火药对消防员带来的危险”，这“使人有理由怀疑，波士顿殖民当局为阻止某个为了与侵入者对峙而临时给火器上膛的人而对前者实施一般性的限制”。这一举措的修辞效果非常明显。站在另一边的人，也就是他持反对意见的四位同事，要么是不学无术要么就是傻瓜。斯卡利亚大法官语言风格犀利是出了名的，但我们可能会怀疑把政论电台节目的修辞手段带到最高法院，对最高法院或对这个国家是不是一件好事。

如前所述，大法官们所使用的修辞十分重要，因为他们制定法律的方式可能跟他们所制定的法律一样重要。在斯卡利亚大法官为“海勒案”写的意见书的末尾，他写道：“我们意识到了这个国家存在的手枪暴力问题，而且我们对于很多认为禁枪是一个解决方案的法庭之友所表达的担忧非常重视。宪法为哥伦比亚特区留下了很多应对这一问题的手段，其中包括对手枪进行管控的一些措施……但对宪法权利的神圣化必然会使人们放弃某些政策选择，其中就包括绝对禁止在家中持有枪支和用枪支进行自卫。”两个星期之前，在一起因为布什政府将恐怖主义嫌犯拘押在关塔那摩监狱（Guantanamo Bay detention camp）的政策而引发的案件中，他就开始表示反对，声称“今天最高法院的这一意见……几乎必然会导致更多的美国人被杀害。为了保住一个对我们的立宪共和国至关重要的由来已久的法律原则，如有必要，这一结果也是可以容忍的”。他写下该反对意见的时候，最高法院有关“海勒案”的审理工作即将完成。斯卡利亚大法官的反对意见预示了自己最后的结论：对“海勒案”的判决可能“导致更多的美国人被[手枪暴力]杀害”，但是这是“可以容忍的”，因为“它对于保住一个由来已久的法律原则[即《美国宪法第二修正案》有关‘放弃某些政策选择’的决定]而言是必要的”。不过，当然，《美国宪法第二修正案》并未放弃这些选择；最高法院对《美国宪法第二修正案》的阐释放弃了这些选择。

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斯卡利亚大法官的意见书使用了最高法院的保守主义大法官们所喜欢的一种修辞手法。大法官们拒绝承担自己所作所为的责任：“别怪我们，要怪就怪宪法”。他们暗中示意自己可能并不喜欢自己正在做的事情，但他们不得不如此行事。即使显然他们作出了选择然后将这一选择归咎于宪法，他们的看法还是这样。或许比用95∶5策略应对60∶40问题更为微妙的是，免责同样可能是对那些持不同看法者的蔑视。在我引用的所有案例中，有人表示了反对意见（事实上，在其中三个案例中有四个大法官表示反对）。称宪法强迫多数派如此行事，暗指持反对意见者肯定无视宪法以及自己的司法职责。肯尼迪大法官版的免责策略可能更好一点儿，只不过因为它显然是自我矛盾的：“我们要做的就是用纯粹的对宪法的掌握对一部清晰明了的成文法作出判断。可能其结果只能由我们作出。”

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有时候有经验的最高法院观察家会说如果某个律师遇到了一桩简单的案子，他就可以站在大法官们面前，就算只唱首“玛丽有只小羊羔”的儿歌也能胜诉。目前还没人做到过，不过艾伦·古拉为“麦当劳诉芝加哥案”辩护时就有这个可能。最高法院不得不裁定宪法是否阻止了芝加哥实施像华盛顿一样的绝对禁止拥有手枪的禁令。所有人都知道答案会是肯定的，但没人知道最高法院会说些什么。古拉为裁决结果提供了一套非常精彩的理论，或许是最好的理论。斯卡利亚大法官完全不接受。他告诉古拉，“除非你是想挤进某个法学院，[你就不应该发表这一观点]”。法庭记录上写着“（笑声）”显然，“玛丽有只小羊羔”可能更好一点儿。

要理解古拉的问题以及斯卡利亚的不快，我们必须了解大量的技术细节。我们需要这些细节才能精确地了解保守主义宪法理论在现实中的运作，事实上它与自由主义宪法理论的运作方式非常接近。大法官们在弄清相关技术细节之前就用自己笼统的司法哲学作出了裁决。

“海勒案”与《美国宪法第二修正案》以及《人权法案》的部分内容有关。1833年最高法院裁定《人权法案》对国家政府施加了限制但没有对州政府施加限制。从技术上来讲，哥伦比亚特区城市委员会是联邦政府的一个分支。正如宪法明文规定的，它行使的是国家政府为美国政府所在地立法的权力。哥伦比亚特区城市委员会的权力受《人权法案》的限制。

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州政府（以及它们赋予一定权力的城市）不受这种限制，至少不直接受到这种限制。反奴隶制理论家不同意1833年最高法院的判决，认为当时的宪法的确（或至少应该）也限制了州政府的权力。1868年《美国宪法第十四修正案》被采纳，对州政府的限制被写入了宪法。那个时期有几十份声明，声称《美国宪法第十四修正案》将使各州政府受到与国家政府必须遵守的相同的《人权法案》的限制。从20世纪40年代起，律师们将其称为《人权法案》“并入”《美国宪法第十四修正案》之中。1868年人们常常会把《美国宪法第二修正案》单挑出来作为一种“并入的”权利，而支持《美国宪法第十四修正案》的人则一再重申刚刚获得自由的奴隶需要拥有武器权以保护自己免受希望复辟奴隶制的掠夺者的侵害。对OPM原旨主义来说，通过《美国宪法第十四修正案》来应用《美国宪法第二修正案》似乎最为轻松。这种情况不是60%对40%而是100%对0%，而“海勒案”中出现的理论难题一个也不会出现。对OPM原旨主义者来说，芝加哥的法令与华盛顿的法令一样都必须符合《美国宪法第二修正案》。这是古拉在走进最高法院之前就已经胜诉的原因之一。

最高法院的保守主义大法官们的困难之处在于：在“麦当劳案”中OPM原旨主义通过《美国宪法第十四修正案》之中错误的部分发挥了作用。就我们的目的而言，该修正案包含两个条款。 ⁽⁵⁾ 第一个条款是“任何一州，都不得制定或实施限制合众国公民的特权或豁免权的任何法律”以及“不经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产”。所有的OPM原旨主义证据都表明最初人们对该特权或豁免条款的理解就是为了使《人权法案》适用于各州。1868年的人们经常引用1823年布希罗·华盛顿（Bushrod Washington）（乔治·华盛顿最喜欢的侄子）大法官作出的有关1789年宪法的特权和豁免条款的意见书：

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我们要问的是，这几个州的公民有怎样的特权和豁免？我们毫不犹豫会把这些表述限定为那些本质上基础性的特权和豁免，它们依法属于所有自由政府的公民，从组成该联邦的各州获得自由、独立和主权起，它们就一直为各州的公民所享有。至于这些基础原则是什么，要列举出来十分不易或许是因为它们数量太多。不过，或许我们可以按照以下标题来了解一下：政府的保护；享有生命和自由，有权获得和拥有各种资产，追求和获得幸福和安全；不过要服从于政府为全体福祉而设置的正当的限制。 ⁽⁶⁾

持有武器以用于自卫正是华盛顿提到的这种基本权利，即追求安全的权利。

尽管会让人联想到OPM，对保守主义者来说，该特权和豁免条款提出了两个问题。

第一个问题是判例。1873年，该修正案被通过仅仅五年后，最高法院对该条款作出了极为狭窄的阐释。整体上最高法院没有保护这些基本权利，最高法院声称只保护与国家公民、“美国”公民对该条款术语的使用截然不同的权利。这些权利相当有限，例如，一种在国外旅行时的外交保护权，一种旅行去国家首都时路过某个州的权利。OPM原旨主义者往往会对由来已久的判例作出某些妥协，即便该先例可能与OPM并不一致。例如，尽管有相当有力的OPM证据表明建国那一代人都清楚宪法将国家政府的货币权限于金银，他们并不反对政府发行美元钞票的权力。此外，或许更为便利的是，他们依赖平权运动案例中的判例，其中OPM原旨主义相当有力地（六四开）得出了平权运动与《美国宪法第十四修正案》中的OPM相一致这一结论。斯卡利亚大法官自称是一名“胆小的原旨主义者”，因为他重视判例的威力。更为戏剧性的是，他将自己的原旨主义与托马斯大法官的进行了对比，在一次标志性发言中，他说道：“我是一个墨守圣经原文者，一名原旨主义者，但我不是一个怪人。”然而，判例本身不会阻止一名胆小的原旨主义者利用该特权和豁免条款驳回芝加哥的手枪禁令。

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第二个问题是依赖该特权和豁免条款的影响相当模糊，而且某些影响令人不安。最高法院中的法庭之友摘要比比皆是。法律利益群体和立法者提交这些摘要，为的是向其选民宣传他们在该问题上的立场是正确的，而并非真的想影响最高法院。这一堆摘要中有些可能已经引起了大法官们的重视。明显带有保守主义色彩的戈德华特研究所（Goldwater Institute）督促最高法院推翻1873年一案，采纳该“特权和豁免”主张。另外一个摘要也是如此。代表一些自由主义和保守主义法学教授提交该摘要的宪法问责中心（Constitutional Accountability Center）的自由主义色彩或许不太明显。 ⁽⁷⁾ 大法官可能对这一奇怪的趋同相当好奇。

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事情的确如此。喜欢该“特权和豁免”主张的保守主义者和自由主义者有此感受是因为该条款是一个空壳，他们能够为其注入自己的宪法愿望。该条款保护“基本”权利，但布希罗·华盛顿（Bushrod Washington）的话表明这些权利可能是保守主义或自由主义意义上的自由意志论权利。司法研究所在“麦当劳案”中提交了一份摘要。该研究所是威廉·梅洛（William Mellor）主管的一个法律利益群体，其成员中有参与“海勒案”的克拉克·尼利，以经济自由主义为其事业。社会自由主义者对华盛顿所提到的“追求幸福”的权利予以了认真对待，希望法官们或可利用该特权和豁免条款保障同性婚姻权。

在某种意义上该条款与《美国宪法第二修正案》相像。“海勒案”之前最高法院从未对《美国宪法第二修正案》说过任何实质性的东西。不过，“海勒案”中最高法院要拿来书写的白板要小得多：未来的判决将赋予《美国宪法第二修正案》更多内容，但大法官们可能十分确定该内容将与枪支和武器有关。没人能知道未来最高法院说的东西是“基本权利”。在“麦当劳案”中利用该特权和豁免条款的OPM原旨主义案例违背了最初创立原旨主义的那种冲动，某种宪法阐释理论将阻止大法官们认为宪法保护了他们个人所认为的基本权利的愿望。就算不是一个“怪怪的”保守主义者也会认为这一前景令人不安。

“麦当劳案”中，只有托马斯大法官是一位自始至终的OPM原旨主义者。他那四位保守主义同事的胆小使他们陷入了一种不同的困难。他们不得不依赖《美国宪法第十四修正案》的另一条款，称各州“不经正当法律程序”不得剥夺人们的自由。在此他们的确拥有利于自己的判例，但保守主义者长久以来大加嘲弄的是沃伦法院的判例。以1937年的一起判决为基础，沃伦法院利用该正当程序条款从而“有选择地”将《人权法案》并入了《美国宪法第十四修正案》。一个接一个，这些保护在各州都变得适用，因为按照沃伦法院的看法，它们都非常重要。对保守主义者而言，与“特权和豁免”主张相比，这一途径看上去似乎更具吸引力，因为至少它与《人权法案》是捆绑在一起的：如果在《人权法案》中找不到人们所说的基本权利，不能仅仅因为你认为它是一项基本权利就能对之加以保护。

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不过，选择性并入的“选择性”是一个问题。没人认为《人权法案》中的每一个条款都真的重要。《美国宪法第七修正案》保障了利害关系“超过20美元”的民事案件（普通的交通事故案）中的陪审团审判。没人认为这是一项基本的甚至极端重要的权利。更为重要的是，19世纪的时候最高法院认为，尽管《美国宪法第五修正案》规定“无论何人，除非根据大陪审团的报告或起诉书，否则不受死罪或其他重罪的审判，但发生在陆、海军中或发生在战时或出现公共危险时服役的民兵中的案件除外”，各州没必要从起诉书开始重大的刑事程序。同样，没人建议最高法院应该从这一立场退却。

该正当程序条款的并入路径体现了保守主义者在对沃伦法院的“自由行动主义”的批评中曾强调过的文本问题。其中一个较小的问题是冗余：《美国宪法第五修正案》包含自己的正当程序条款。如果《美国宪法第十四修正案》中相同的字句“合并”了《人权法案》中的其他所有保护项，那起草者为什么费尽周章在《人权法案》的其他部分逐一列出其他的保护项呢？

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另外一个文本问题来自“程序”一词。有些《人权法案》的保护项的确规定了程序，例如，大陪审团条款。其他条款规定的是实体性权利。《美国宪法第一修正案》对言论自由和出版的保障并非真正关乎程序。当然，《美国宪法第二修正案》也不是保障自卫权的工具，除非你展开想象把该修正案当作针对某个可能的专制政府对某个程序（武装抵抗）的保障。保守主义者非常喜欢引用自由主义学者约翰·哈特·伊利（John Hart Ely）的话，后者对使用正当程序条款保护实体性权利颇多嘲弄。对伊利来说，“实体性的正当程序”这一短语是自相矛盾的，就像“绿色的柔和红色”一样。

更糟的是，该正当程序条款是自由主义者隐私基本权和堕胎选择权的基础。自由主义者利用该正当程序条款曾经做过的恰恰是斯卡利亚大法官和其他的保守主义大法官害怕该特权和豁免条款会导致的事情。通过该正当程序条款将《美国宪法第二修正案》并入导致自由主义宪法理论被证实无罪。

没关系。通过声称自己是一个曾引用该特权和豁免条款的始终如一的OPM原旨主义者，托马斯大法官抓住了这一困境的一角。阿利托大法官为他其他几个保守主义同事撰写了意见书，从而抓住了该困境的另外一角，依据判例和该正当程序条款选择性地将《美国宪法第二修正案》并入了《美国宪法第十四修正案》。

对保守主义者和自由主义者而言，结果都比理论更为重要。

“海勒案”和“麦当劳案”几乎没能解决任何问题，对知道单个判决几乎从来无法解决问题的宪法学者来说没什么新鲜事儿，但对公众来说其判决可能令人沮丧。的确，从纯粹的形式上，“麦当劳案”甚至没有就芝加哥的手枪禁令是否违宪作出裁定。最高法院把该案发回了下级法院以作出无法避免的不利于该市的判决。即使是“海勒案”也没有解决多少问题。如今我们知道各城市无法彻底禁止在家里拥有手枪以用于自卫。我们可以对这一裁定作出广义的和狭义的解读。强调在家里，而各政府仍可以禁止在大街上（隐匿或公开）拥有枪支。那在前院呢？我清楚有关观点正反面的都有，不过我确定法院会裁定海勒案中认可的权利至少可以延伸到院子，正如在克林特·伊斯特伍德（Clint Eastwood）执导的《老爷车》中的一个场景中，一个人从家里拿出一把枪在前院中挥舞，好把掠夺者吓跑。

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强调自卫，政府或许不得不允许人们在街上持有枪支以及其他能用于自卫的轻致命武器。我们看到过一些学术文章讨论开刃的刀具是不是《美国宪法第二修正案》所涵盖的“火器”，而对于这一问题绝大多数全国步枪协会的会员或许没有任何看法。我特别喜欢宣称禁止持有双截棍或（更严重的）狼牙棒及其他防身喷剂违反了“海勒案”裁定的权利的案例，因为双截棍可用于自卫。

“海勒案”并未真正告诉我们它所保护的权利，是关乎使用通常能获得的自卫武器在家里自卫的小权利还是关乎持有一般意义上的火器，如在家中持有火器的大权利。对该权利大小的判定对下级法院如何应用“海勒案”有影响。如果是一项小权利，各州立法机构和城市委员会能够接纳任何牵强的有关在室外持有枪支的规定。如果是一项大权利，下级法院则不得不判定该权利是否与《美国宪法第一修正案》相像。各立法机构能够对言论和出版权进行管制，但是要这样做必须要有很好的理由，而且它们的规定还不得不努力推动这些理由。涉及《美国宪法第二修正案》，相关行话包括：严格审查，“重要与正当的”国家利益以及针对性控制，本书其他部分间或还会使用这些术语。不过，并非所有的宪法权都像《美国宪法第一修正案》，有时人们能获得某种政府能出于像样但并非“重要与正当”的原因而加以管制的权利。这里的行话是：中等程度审查。正如事情的收尾，到目前为止下级法院只废除了一项重要的枪支管制规定，而没有废除像华盛顿和芝加哥那种全面禁令，如伊利诺伊州在户外携带枪支的全面禁令。

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还有：某些言论形式，比如猥亵性和欺骗性言论，不属于《美国宪法第一修正案》，而某些武器可能不属于《美国宪法第二修正案》，但各下级法院将不得不判定其原因所在。最高法院提出了两条建议：如果言论必须与我们保护言论的原因有关，那言论可能不会被包含在内；如果各立法机构一直把作为历史事物的言论当作猥亵言辞来管制，言论或许也不会被包含在内。这两种途径，功能性的和历史性的途径，在《美国宪法第二修正案》诉讼中也可能发挥作用。

“海勒案”让这一问题更加糟糕。每个宪法判定都使某些问题没有定论。有时候大法官们会对此大加批评。布雷耶大法官批评“海勒案”中的多数派“让人们对全美国的枪支管制法规的合宪性产生了怀疑”，因为该判决提出了很多问题，而除了作了最笼统的表述，并未表明该如何回答这些问题。斯蒂文斯大法官在自己的反对意见口头说明中补充道：“不要接受你们刚刚听到的意见总结。”他特别提到了最高法院对判例的处理，但判例可能适用于整个意见书。事实上，斯卡利亚大法官回应道：“算了吧。这是首个有关《美国宪法第二修正案》的案例。你不能指望我们目前就能回答你对该判决的范围有关的所有问题。将来我们和下级法院会把这些问题弄清楚。”然而几乎就在一年前，斯卡利亚大法官对首席大法官罗伯茨的一份反对意见表示附议，该意见列出了最高法院留待解决的40个问题——“我们很快想到一些无法确定的问题”，当时最高法院裁定某个法官要回避涉及某人的一桩案件，因为后者刚刚为该法官的竞选活动出了一大笔钱。2008年，首席大法官和斯卡利亚大法官似乎认为“最高法院无力构想出一个‘在司法意义上可以识别和管理的标准’强烈建议不要承认一种新的宪法权”，而且他们也不愿说，“我们试试看，看未来几年下级法院怎么解决这些问题”。或许布雷耶大法官也站在该案的另一边就不足为奇了。

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不过，或许“海勒案”与司法资格取消案不同。斯卡利亚大法官的确说过很多规定可能在历史上是合理的。证实了《美国宪法第二修正案》保护了某项个人权利让最高法院多数派心满意足后，斯卡利亚引入了历史根据的可能性。不过，他写道：“虽然今天我们没有穷尽有关《美国宪法第二修正案》完整范畴的历史分析，我们的意见的任何部分都不应被拿来质疑长久以来的对重罪犯和精神病患者持有火器的禁令，或禁止在学校和政府大楼等敏感场所携带火器的法律，或对出售火器规定条件和资格的法律。”斯卡利亚大法官加入这一段为的是确保肯尼迪大法官的投票，他试图借此减轻人们对“海勒案”影响可能过于宽泛的担忧。

斯卡利亚说过他所列出来的规定“只是……一些例子”。学术评论家们马上提出了自己的疑问。其中有“玛莎·斯图亚特（Martha Stewart）问题”：她是一名重罪犯，被联邦法律禁止在家中拥有枪支进行自卫，但是她为什么不被允许拥有枪支让人很难理解。还有“改过自新的重罪犯问题”：为什么一个30年前犯过重罪但此后一直清清白白过日子的人——尤其是其生活环境的安保情况还不如玛莎·斯图亚特所处的环境的话——应该被禁止拥有枪支进行自卫？还有“轻罪问题”：联邦法律规定犯过家庭暴力这种轻罪的人拥有手枪系犯罪。这样一个人也满足禁止重罪犯持有枪支的根据吗？还有“雇员问题”：联邦法律规定，如某个曾经犯过重罪的雇主雇用一名雇员做一份需要持有枪支的工作，此系犯罪。那么在玛莎·斯图亚特的公寓楼的保安呢？那些“敏感场所”的例外情况呢？如果例外仅限于“敏感场所”，为什么“海勒案”分析的核心集中于在家中使用枪支进行自卫呢？因此，或许“海勒案”意味着宪法不允许各州禁止在公共街道上携带枪支。而且，如果国会大厦或法院大楼是敏感场所，那国家公园呢？

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上述所列规定只是“假定”可予以许可。有两种可能性：即我在描述海勒案之后“小的”和“大的”《美国宪法第二修正案》时所提到的功能性和历史学途径。

功能性途径会问这些沿袭已久的规定背后的原因是否会延伸到新的规定之上。玛莎·斯图亚特手里的枪或该改过自新的重罪犯手里的枪对公众构成的威胁，与在暴力的重罪犯手里的枪对公众的威胁是否相同呢？这是一个合理的问题，但它可能并非“海勒案”中的最高法院认为法官们应该问的问题。毕竟，布雷耶大法官的反对意见是完全功能主义的，而斯卡利亚大法官嘲笑该反对意见给了法官太多权力。法院从功能主义角度思考某个具体规定是否应予许可时，如此这般的这一司法权问题并未消失。

因此，或许我们应该选择历史学途径，探究一下那些沿袭已久的惩戒性禁令是否与1791年或1868年人们普遍认为应予许可的禁令相似，或者或许就是后者的派生物。在对“海勒案”进行裁定时，大法官们在对《美国宪法第二修正案》进行阐释以保护某项个人权利或与民兵有关的权利问题上，能够依赖一代或多代学者的学术研究。几乎不存在斯卡利亚大法官所列出来的有关“由来已久的禁令”的历史谱系相关学术研究，更不必提不在其列表上的其他学术研究了。没有那种学术研究可以依赖，下级法院法官采用该历史学探究时几乎肯定做得一团糟。更糟的是，有些最常见的禁令，如联邦有关禁止犯过家庭暴力轻罪或在国家公园犯过轻罪的人拥有枪支的禁令，都是在过去半个世纪内才采用的，几乎算不上“由来已久”，不过人们能对它们进行篡改，使它们看上去“就像”传统的对重罪者或在公共集市拥有枪支的限制。

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此外，历史学途径打算作出一些非常独特的分析。对于处理有关《美国宪法第二修正案》的原旨主义认识的法院来说是一回事。个人认为，它们试图弄清楚1791年的人对《北安普敦法》（Statute of Northampton）意义的理解是另一回事儿，只是其吸引力要小得多。对于读者当中对1328年英国采纳的《北安普敦法》并不通晓的人来说，该法规定，“无论何人，不论尊卑，不论身居何处……均不得鲁莽行事，在皇家法官或其他履职的皇家大臣面前携带武器，不得使用武力侵害和平，无论日夜，不得在集市、市场、有法官或其他大臣在场或其他相关场所……步行或骑马时佩带武器”。在此大家可以隐约地看出“敏感场所”的例外，但该法似乎适用范围过于广泛，显然禁止在任何大群人可能聚集的地方（“集市”和“市场”）有人持有武器。或许它规定了支持在大街上禁止持有枪支的禁令的历史基础。不过，或许1716年人们对《北安普敦法》的理解更为狭窄。例如，1716年的一部著作中指出，“不得佩带武器是该法的应有之义，除非当时的情形让人恐惧，在此情形下上流人士佩带武器或为了装饰门面或自卫而带上不超出常规数量的仆从显然不会违反该法”。对1791年的人们对《北安普敦法》意义的看法个人不持立场。不过，我确定该著作的内涵带有法官话语，其对于“上流人士”的讨论有伤风化。

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“海勒案”的确代表了原旨主义的胜利，长期的保守主义改变宪法话语基础的活动达到顶峰。不过，这一胜利可能苦乐参半。“海勒案”和“麦当劳案”中的原旨主义可能对这些案例本身并不满意。在“海勒案”中，斯卡利亚大法官和斯蒂文斯大法官在原旨主义问题上进行了斗争。有关原初认识的真实的合乎情理的分歧削弱了我们与以宪法方法作为其政策偏好幌子的任性妄为的法官们只隔着原旨主义这一保守主义主张。

民主党可能希望“海勒案”和“麦当劳案”会把控枪问题从国家政治中摘除。此前全国步枪协会反对各种形式的控枪的行动，利用了任何形式的控枪会让全国滑向彻底的枪支没收这一主张。最高法院的判决本应该让全国步枪协会放弃这一主张，为民主党曾倡导的控枪形式留有余地，其中最值得注意的就是改进辨别人们在枪展上从无证枪支销售商处购买枪支的体系。

正如“纽顿（Newtown）校园枪击案”后有关枪支安全和控枪的讨论所表明的，事情的发展并非如此。共和党人不仅致力于宪法禁止政府禁枪这一主张，而且致力于整体上来说遵纪守法的公民拥有枪支是一件好事儿这一主张。条件许可情况下，他们实施了根除现有枪支限制的法律。例如，威斯康星州通过了一部允许人们携带枪支到州议会大厦的法律，而这是“海勒案”中最高法院的判决规定要控枪的“敏感场所”之一。像持枪权运动这样的政治运动可能会把案件提交到最高法院，而它们的倡议能使之前的“欺骗性”主张合乎情理甚至正确无误。持枪权运动在立法机构中的有效性暗示，基于这些主张被提交到了最高法院，而且围绕原旨主义问题的学术主张只是一个枝节问题，政治运动可能更为重要。

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(1) 　当然，海勒的申请被拒绝是因为该市直接禁止所有的私人拥枪，所以就算帕克和其他人提交了拥枪申请也是没有意义的。古拉考虑过对下级法院否定帕克适格的判决提出质疑，但后来认定这样做是不值得的。

(2) 　海勒案的诉讼开始后，全国步枪协会的确对芝加哥的拥枪禁令发起了诉讼，希望借此能为海勒案中的古拉带来他所希望的胜利。

(3) 　这并不是一个完整的答案。也许，如果人们买机关枪像买手枪那么容易，人们也会常常使用机关枪进行自卫，有关对那些经过调整用于自卫的新武器技术的控制问题就是开放性的。不过，这一答案对于解决“反坦克火箭筒”和“毛瑟枪”问题来说也已经足够了。

(4) 　有关下注的学术论述对宪法阐释和宪法建构进行了区分，前者与OPM有关，而后者指一个进程，在该进程中，通过人们与其选出的包括像总统这样的行政官员在内的代表之间的互动，人们逐渐摸索出宪法的意义。宪法建构看上去可能很像保守主义者嘲弄的现行宪法。

(5) 　还有第三个条款，它阻止各州否定“平等法律保护”，但“麦当劳案”并未涉及该条款。

(6) 　没人认为1789年宪法中的“且”变为《美国宪法第十四修正案》中的“或”对《美国宪法第十四修正案》的意义有任何影响。

(7) 　读者或许会认为“代表”法学教授的摘要是真正由公正的学者提交的帮助最高法院的法庭之友摘要。虽然是一个相对较新的现象，这种摘要与法律利益群体提交的摘要一样具有党派性和片面性，而大法官们都清楚这一点。