第五章

企业傀儡还是裁判员？罗伯茨法院的商业案例

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在约翰·罗伯茨的第二个开庭期末的时候，《华盛顿邮报》宣称“商业控制了最高法院”。该报道引用了美国商会的诉讼主管罗宾·康拉德（Robin Conrad）的话：“一个案子接一个案子，本开庭期最高法院十分理解商界对于法律清晰化和可预测性的需要。”第二天，最高法院记者托尼·莫罗（Tony Mauro）所写报道的标题是“高等法院表现出了商业思维”。从此这一主题就充斥于最高法院工作的年终总结中。一年后，法学教授、法律记者杰夫·罗森（Jeff Rosen）在《纽约时报》星期日杂志上一篇名为《最高法院有限公司》的报道中，对商业诉讼律师罗宾·康拉德和西奥多·奥尔森（Theodore Olson）进行了描述。罗森注意到商会“在15件案子中提交了诉状而且赢了其中的13件”，并指出罗伯茨法院“在其头两个开庭期内审理过7件反托拉斯案，而它们的判决都对企业被告有利”。2010年该主题还是老样子：《时代》杂志的亚当·利普泰克（Adam Liptak）写的一篇报道的标题就是“大法官们对商界言听计从”。

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学者们也传达了相同的信息。政治科学家李·爱泼斯坦（Lee Epstein）、法官理查德·波斯纳（Richard Posner）以及法律经济学家威廉·兰德斯（William Landes）进行了一番统计学分析，得出了有关经济事务的“自由主义”判决从过去五年伦奎斯特法院的54%下降到了首席大法官罗伯茨时期的38%的结论。其中部分原因在于，罗伯茨法院决定以比伦奎斯特法院略高的频率重审来自下级法院的自由主义判决：爱泼斯坦和她的合著者写道，“一旦这一趋势继续下去，一旦罗伯茨法院推翻了更多的自由主义下级法院的判决”，“得出如今的最高法院明显偏向商界这一结论可能是合理的”。就单个法官来说，他们发现从1953年到2010年在商业问题上十分之四的最为保守的大法官都出自罗伯茨法院——阿利托、罗伯茨、托马斯和斯卡利亚。对2011年至2012年最高法院的年度开庭期进行回顾后，人们发现最高法院“具有一种强烈的亲商倾向，商界从52张可能的投票中能得到50张投票”。

不出意料，自由主义利益集团越来越多。在为美国宪法协会的一本刊物写的一篇文章中，公益诉讼人艾伦·莫里森（Alan Morrison）写道“企业美国”被“最高法院救了”。宪法问责中心自称是个“致力于实现我们的宪法文本和历史的进步承诺”的智库，其诉讼律师尼尔·韦尔（Neal Weare）写了一篇意见论文，题目是“美国商会不声不响地结束了一个从无败绩的7∶0的年度开庭期：史无前例地完胜司法部副部长办公室”。据韦尔所说，“在罗伯茨法院，商会在其68%的诉讼中获胜”，威廉·伦奎斯特做首席大法官时该比例是56%，而沃伦·伯格时期这一比例仅为43%。首席大法官罗伯茨和阿利托大法官是“商会最坚定的拥护者”，在最高法院投票结果为5∶4或5∶3时，他们支持商会立场的比例分别为84%和92%。而在罗伯茨法院，双方观点持平的案例比例增加到了28%，与之相比，伦奎斯特法院时期这一比例仅为18%。

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保守主义者并不相信。作为对罗森文章的回应，法学教授埃里克·波斯纳（Eric Posner）（理查德·波斯纳的儿子）称罗森列出的数字“没有意义”。波斯纳暗示，商会把更多的自己的案子提交到了最高法院，因为它擅长挑选进行复审的候选对象。从更广泛的意义上看，波斯纳指出有些案例以一个企业对抗另一个企业，有时候企业胜诉时消费者会因之受益。有保守主义倾向的法学教授乔纳森·阿德勒（Jonathan Adler）对罗伯茨法院的环境法案例进行了研究并得出结论：截至2009年，“不存在‘亲商’偏见的证据”。拉梅什·彭努如（Ramesh Ponnuru）加大了赌注：2011年他写道，“最高法院不亲商，但应当亲商”。他引用了在一桩有关全球变暖案件中公司的损失，还专门引用了一例判决，其中商会是原告——对亚利桑那州限制企业雇用无证工人的法律的一个方面提出了质疑，但商会败诉。原始统计数据无法捕捉到重要案件和非重要案件之间的区别，对彭努如来说，商界在很多非常小的案件中赢得非常“出色”，但在很多重要案件中却败诉了。最多这些亲商的判决只是在“引而不发”，推迟但并不会根除责成企业支付巨额赔偿的可能性。到2012年，斯蒂芬·瑞彻（Stephen Richer）在福布斯网上发了一篇文章，其满带怒火的标题“据称最高法院带有亲商偏见……叹息……”体现了保守主义的观点。

瑞彻罗列了有关“企业傀儡”的文章——罗森和利普泰克在《纽约时报》（假定为“自由主义的”）的文章、自由主义出版商卡特丽娜·范登·霍伊维尔（Katrina vanden Heuvel）、自由主义利益集团正义联盟（Alliance for Justice），以及“对这些指控不那么坚决”的人，联邦主义者学会的伊利亚·素敏（Ilya Somin）和伊利亚·沙皮罗（Ilya Shapiro），具有自由主义倾向的评论家埃里克·波斯纳和乔纳森·阿德勒。相关主张因党派而不同。自由主义者希望能够把罗伯茨法院描述为亲商的，而保守主义者希望把它描述为中立的。这一区分反映了罗伯茨在其确认听证会上的观点。他引述说，“有人”曾问他：“你打算站在小人物一边吗？”　罗伯茨回应说：“如果宪法规定小人物应该获胜，小人物在最高法院在我面前就会获胜。但是，如果宪法规定大人物应该获胜，那大人物就会获胜，因为我要对宪法负责。”

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在绝大多数有关商业利益的案件中，判定偏见问题更加复杂，因为绝大多数案例与成文法而不是与宪法有关。即使最高法院以绝大多数票裁定对企业有利，这也并不说明最高法院有偏见：或许大法官们只是某个亲商国会的忠实代理人。罗森注意到“在对商业利益有影响的案例中最高法院团结得出奇”，在他分析的30例案件中，有22件案例“大法官们的裁定都是一边倒，或者只有一两张反对票”。正如罗森的批评人士所指出的，这一统计数字无法告知我们多少有关最高法院的亲商偏见。最高法院大法官们的意见一致，或许是因为这些案件很容易裁定而宪法的表意相当清晰。（有时候某个大法官会接受某个自己并不认同的结果，因为该案根本没那么重要，并不值得起草一个反对意见。即使这样，这种假的一致性并不支持亲商偏见重要这一主张，因为这一案件不重要这一事实就是这一一致性的一部分。）对该“亲商”文化基因更糟的是，最高法院的企业案例中的政治和法律比其有关堕胎和平权运动中的政治和法律更为复杂。以下是两个重要的例子。

罗伯茨法院受理了很多有关专利法的案例。民粹主义民主党人以往试图把专利限制在一个狭窄的范畴。他们认为专利让人们垄断（绝大多数情况下的确如此），垄断对消费者不利（绝大多数情况下也是如此）。高科技革命改变了专利适应政治体系的方式，正如人们都观察到的，民主党从高科技行业人士那里获得了大量的政治捐献。有关专利的新观点是专利鼓励创新。房子后面车库中的发明家这一形象并不完全准确，不过它抓住了专利对某个阶层的小企业有利这一理念。不过，一旦什么东西被发明出来，人们就必须对其加以利用。把专利事物送到市场有助于消费者——小人物，但只有大企业来做这件事才会有效。有时候专利案涉及小企业对抗大企业，但如果某个专利被作废，通常情况下消费者胜负难定。以下案例不难想象：自由主义投票支持某项专利因为他们认为，作为小人物的消费者如能购买该新设备将获益良多，而保守主义者投票支持某项专利是因为他们喜欢这些大企业，往往是后者将该专利带到了更大的市场。的确，该句当中的“因为”是多余的。没人对专利法对创新和营销的影响有足够的了解，能够确定谁从让获得有效专利更容易或更困难的判决中获益。总体来说，大法官们只是试图尽力打造最好的，也就是说最合乎法律的，专利法体系。

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一直以来罗伯茨法院也对涉及一种叫做“效力优先”学说的案件感兴趣。虽然其细节问题十分复杂，其基本结构十分简单。假如国会通过了一部对处方药的标签进行规范的法律，该法规定标签上必须注明一些东西，例如，与服用该药有关的风险，而其他的一些东西，比如该药对哪些疾病有利，不能写在上面。该法还建立了对没有对其药品进行适当贴标的生产商的惩罚体系。每个州都有涉及处方药的法律，有些或许能解决标签上写什么东西的问题。即便该全国性法律生效后，还有州法律声称生产商（一般来说，不仅包括制药者）必须对由于生产商的疏忽或其他不当行为而受伤的人进行赔偿。

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效力优先学说讨论的是全国性法律与州法律之间的互动。有时候国会希望全国所有的生产商都遵守同样一套规则。例如，或许它希望药品标签都统一起来。据说，这时候全国性法律就优先于州法律。即便该州法律可能被视为支持国会的举措，效力优先也可能发生。得克萨斯州一部规定要在药品标签上增加内容的法律可能向消费者提供更多信息，这也正是贴标签的用意所在，但该法强迫生产商为在得克萨斯州出售的药品开发一种特殊的标签，增加了该贴标系统的成本。

有时候，国会乐意让不同的州在自己的规范系统中添加内容。即便该全国性法律规定生产商只有在蓄意误导消费者的时候才会受罚，但或许国会会让得克萨斯州的消费者起诉药品生产商因疏忽而误导消费者。在这种情况下该全国性法律并不优先于该州法律。

在全国运营的企业喜欢优先于州法律的法律。一方面，它们可以指导自己在国会或像食品和药物管理局（Food and Drug Administration）这样的国家监管机构的游说活动，而不必在每个州都进行游说。即使国会最终建立了一个比某个具有自由主义倾向的州更为严格的监管体系，对企业来说，在全国范围遵照一套稍加约束的全国性规则运营，比遵照50套不同的规则运营更为划算（即便这50套规则每一套都比这一套全国性规则宽松，情况可能也是这样）。当然，如果优先学说有利于大企业，它对那些仅在当地运营的小零售店可能不利。在这种情况下，重要的仍然是游说。小零售店可以在自己所在州的立法机构进行游说，但它们可能会觉得在华盛顿建立一个全国性的游说组织十分困难。它们或许可以利用为数不多的净利润进行运作，能花点儿时间和金钱到州议会大厦进行游说，但它们拿不出与大企业能支付给美国商会（Chamber of Commerce）或全国制造商协会（the National Association of Manufacturers）的数额相当的钱到美国独立企业联合会（the National Federation of Independent Businesses）进行游说。

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因此，优先政治学的成分之一就是大企业对抗小企业，自由主义和保守主义在这方面的分歧并不清晰。不过，大法官们在适用优先学说的情况下会给国会更多权力，而不适用优先学说的时候正相反。那么，喜欢联邦主义的保守主义者应该反对优先学说，而喜欢国会权力的自由主义者应该赞成优先学说。的确，我们能够看到一些这样的事情，因为托马斯大法官对全国性法律优先于州法律的说法相当怀疑。然而，优先学说政治学意味着倾向于州权力，即像人们所说的保守主义者喜欢联邦主义，意味着反对大企业，而据说保守主义者也反对大企业。很难二者兼得。小布什政府开展了扩展联邦优先学说的一系列持续的活动。这告诉了我们该政府致力于哪种保守主义：对大企业的青睐胜过对各州权力的青睐。司法保守主义的确有一个过去几十年发展起来的日程表，但优先学说并非其中的一项内容。大法官们逐个研究了这些案例，他们认为优先学说问题与具体的法律有关而并非某个更大纲要的一部分。这就是投票者有时候看起来怪异的原因。或许把优先学说案例看成大法官有关法律真实意义的看法决定结果的案例是最好的做法。

优先学说政治学具有另外一个维度，后者延伸到其他案例。2009年，最高法院对“莱文诉惠氏案”（Wyeth v. Levine）进行了裁决，这是一个典型的现代优先学说案例。戴安娜·莱文（Diana Levine）曾患有周期性偏头痛。她的医生给她开了一种“大医药”公司惠氏制造的止吐药，非那根（Phenergan）。该药标签上说要进行肌肉注射或静脉滴注。该医生的助手注射的时候使用了一种不同的叫做静脉注射（IV push）的方法，但显然错过了静脉，结果注射进了动脉。其结果是一场灾难。非那根与动脉血混合造成了坏疽，而莱文女士的手臂不得不进行截肢。尽管她可以安装义肢，但她再也不能追求自己的主要事业，即再也不能做音乐人和音乐教师了。她起诉医生医疗过失，起诉惠氏未在标签上警告不得使用静脉注射法。对惠氏的指控在于其行为根据佛蒙特的法律是民事侵权行为。该医生与莱文女士达成了和解，但惠氏反对这起诉讼，声称其标签符合联邦药品法，而据说该法优先于该州的侵权法。

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戴安娜·莱文是一位起诉大医药公司医疗过失的受害者，是一起典型的“小人物”对抗大企业的案例。她的律师是医疗过失案方面的专家，是一种特别的出庭律师。原告一方的出庭律师是民主党的坚定支持者。其原因部分是历史上的，部分是结构性的。对这些律师的历史进行追溯，我们可以发现为因工伤而寻求赔偿的个人辩护的先例。这些律师在自己开的或小型的律师事务所做律师。很多人跟他们的客户拥有相同的伦理背景，因为这些客户都是在自己的社区找的律师。代表被他们起诉的公司的律师来自大的律师事务所，当时他们有很多人都属于新教教派。最后，这些出庭律师把他们对个人赔偿的兴趣扩展到了代表“小人物”的一般民事诉讼。医疗过失是他们工作的很大一部分内容；后来就是为股东起诉公司管理层，消费者起诉生产商而发展起来的原告出庭律师。

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原告一方的出庭律师赢了官司就会变得富有，因为他们会获得按原告所得赔偿金一定比例计算的胜诉费。如果原告败诉该费用分文全无，这让这些律师在挑选像莱文案一样的案子的时候非常谨慎，同感的影响力可能带来大量的赔偿报酬。“莱文案”的陪审团判给了她700万美元的赔偿，而按照标准的风险代理收费，其中的200万美元将转给她的律师。原告律师能把他们的案子组织为代表众多的受害者的集体诉讼的时候，该经济利益就会变大。即便每个受害者受的罪都不大，但若数百万人进行集体诉讼就会导致巨额负债以及巨额的律师费。

成功的出庭律师可能变得相当富有，但他们变富后，他们倾向于继续做个民主党人。同时，大企业对共和党进行了大力的游说，希望改动相关法律让原告胜诉更困难，让原告方出庭律师获得更多胜诉费更困难。全国的共和党人都支持对精神损害裁定额和律师费报酬加以限制的医疗过失改革。1998年国会不顾克林顿总统的否决，通过了《证券诉讼统一标准法》（Securities Litigation Uniform Standards Act），让股东们起诉其所说的表现非常糟糕的公司经理时更难胜诉。《集体诉讼公平法》（The Class Action Fairness Act）试图对成功的集体诉讼的数量进行限制。2005年共和党控制的国会实施该法之前，该法是共和党改革议程的组成部分，而人们就该法的问题在国会争执了近十年的时间。共和党的这些举措可以被理解为一个有时候被人们称作“从左派撤资”行动的一部分，这里的“左派”指的是支持民主党的出庭律师。

不过，这同样也只是让最高法院的优先学说政治学复杂化了。从左派撤资意味着对像戴安娜·莱文这样的人作出不利的裁决，但认为联邦《食品和药物法》优先于自己的医疗过失诉讼意味着支持针对各州的国家权力。一个保守主义者，或者就这件事来说，一个自由主义者要做什么呢？“莱文案”中确切的法律问题是：对处方药贴标签进行管制的联邦法，优先于对制药商必须在标签上注明哪些信息作出规定的州法律吗？此前食品和药物管理局已经批准了惠氏贴在非那根上的标签，但佛蒙特州的法官判定这些信息不够充分，因为这些标签没有明确警示使用静脉注射法的危险。惠氏说遵照联邦的贴标签要求就够了，州侵权法强加的任何额外的要求都被取代，或因为该州法律是实现联邦法律目标的一个“障碍”，或因为联邦法禁止其增加食品和药物管理局没批准过的警示。大多数人都不认同这两种说法。斯卡利亚大法官说，该联邦法允许在获得食品和药物管理局批准之前对标签进行改动，并补充说这些警示不会干扰国会的保护用户的目标。

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“莱文案”中的法官阵营是这样的：对莱文来说，大法官斯蒂文斯、金斯伯格、布雷耶和苏特，这些自由主义者还有肯尼迪大法官和托马斯大法官当然都支持州权力优先于国家权力，对惠氏来说，有首席大法官罗伯茨和大法官斯卡利亚和阿利托。或许肯尼迪的投票可以解释为一棵墙头草，但托马斯大法官的投票当然不是这样。其他的一些优先学说案例的法官阵营完全不符合“小人物”/自由主义者对“大企业”/保守主义者这一叙事。当然，看起来政治或“最高法院有限公司”不会告诉我们多少有关这些案子的结果会怎样。或许法律可以告诉我们它们的结果。

两年后，另外一个有关在标签上写警示的案子被提交到了最高法院。格拉迪斯·门兴（Gladys Mensing）患了迟发性运动障碍，该病会影响控制人走路、吃饭和说话所用到肌肉的神经。时年76岁的门兴再也不能独自生活。人们发现她说的话很难听懂，而且她再也不自己购物了，也不去做礼拜了。她的神经受到了损害，因为，从2001年起，她开始服用一种叫做胃动力的药物。这种药是一种叫做灭吐灵（Reglan）的专利药的通用型，1980年灭吐灵被准许用于治疗胃部疾病。

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该专利到期后，通用型生产商开始制造这种药物，到2001年的时候市面上只有这种非专利药物。灭吐灵上市后，食品和药物管理局批准了其商标，上面原样照搬了人们在1980年已知的与服用该药物有关的风险。灭吐灵的生产商知道长期服用该药物有导致迟发性运动障碍的风险，所以在其商标上有一个温和的警示，并略加强调这是有个累积风险的严重性的证据。根据联邦药物法，非专利药物的商标必须与专利型药物的商标完全一致，因此门兴女士所服用的非专利药物的商标上没有迟发性运动障碍的严重警告。（2009年食品和药物管理局要求在商标上加上这样的警示，但对门兴女士来说已经为时太晚。）

格拉迪斯·门兴起诉了该非专利药物的制药商，普利瓦制药公司（PLIVA）。该诉讼依据的是一部要求所有药物注明已知风险警示的州法律，声称普利瓦制药公司知道或应该知道长期服用该非专利药物有引发迟发性运动障碍的高度风险，但在其商标上并未加上适当的警示。惠氏败诉了，但普利瓦制药公司赢了。区别在哪里？联邦法允许即便没有食品和药物管理局的批准惠氏也可以改动其商标，但禁止非专利药物生产商这样做——非专利药物上的商标必须一字不差地对照食品和药物管理局批准的商标。因此普利瓦制药公司不可能提供州法律要求的警示，而优先法认定如果联邦法让人们没法这样做人们就必须遵守州法律。

“门兴案”的双方阵容是保守主义对自由主义。不过，将该判决归于该“亲商”叙事还是非常麻烦。我们不得不说罗伯茨法院是亲小企业（PLIVA）但反大制药公司（Wyeth）的。不过，这一说法似乎有些牵强。

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“莱文案”与“门兴案”的对比在两个有关汽车安全的案子中得以再现。第一个案子是2000年伦奎斯特法院裁定的。该案涉及一个17岁的叫做亚历克斯·盖尔（Alexis Geier）的女孩，她驾驶自己的1987款本田雅阁时车子失控，撞上了华盛顿特区的一棵树。当时她佩戴了三点式安全带，但车子没有安全气囊。这场事故让她的面部碎裂，之后她做了十几次修复手术。盖尔和她的父母起诉了本田公司。根据华盛顿特区适用的普通交通事故法，其起诉书声称该公司因过失而没有为该车安装安全气囊。本田公司的律师指出联邦的汽车安全法并未要求其1987款车要安装安全气囊，并声称这意味着联邦法优先于该过失索赔。盖尔的律师回应说该联邦法有一个“保留”条款，该条款规定“遵守”联邦法规并不优先于盖尔的过失索赔。最高法院大法官的表决结果是5∶4，驳回了盖尔的诉讼，声称，对联邦汽车安全规则的恰当阐释明确授权汽车制造商选择为1987款本田雅阁安装或不安装安全气囊。布雷耶大法官为最高法院起草了意见书，说明对某个而非另一个选择追究责任的普通交通事故法将干扰国会的政策，而托马斯大法官则是写反对意见的人之一。或许这说明布雷耶大法官是一个技术统治论者，联邦政府机构做什么他都支持，而托马斯大法官则维护各州的权利。

罗伯茨法院对该案的审理没办法用一句话两句话说清楚。这次的交通事故跟塔恩·威廉姆森（Thanh Williamson）有关。当时她正坐在自己家的马自达小型货车第二排中间的座位上，另外一辆车迎面撞上了这辆小型货车。当时她佩戴了马自达公司为第二排中间的座椅配备的腰带式安全带，但该安全带不足以保护她，她死于这次撞车。她的家人起诉马自达公司因过失而没有在该座椅上配置更结实的有肩带保护的安全带。马自达公司引用了本田公司曾用过的同一优先学说，但马自达公司败诉了。布雷耶大法官也写了自己的意见书。他说，这些案例之间的区别在于国会对于汽车的后排座位应当配置哪种安全带没有表达任何看法。允许各州通过它们的侵权法告诉汽车制造商该做什么，没有干预国会此前曾作出的任何选择。最高法院的裁定是一致的，不过大法官托马斯和索托马约尔单独写了意见书。（卡根大法官被要求回避，因为美国通过司法部副部长办公室提交了一份支持该案中的威廉姆森的辩护状而卡根曾参与其中。）

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此时人们不得不放弃试图把一个“亲商/亲消费者”的故事强加给这些汽车安全案件的努力了。的确，我想象不出一个其结果只会诉诸大法官们有关法律实际要求的可信的故事。他们根据自己看到的来裁定是好球还是坏球。

“大”案子是这一状况的另一个组成部分。企业可能赢了五到十个小案子，但一旦输了一个真正重大的案子还是会落在后面。让最高法院说大医药公司不必向其推销员支付加班费（详见第六章）是一回事儿，但最高法院支持奥巴马医改时又是另一回事儿。据乔纳森·阿德勒所说，在人们所说的全球变暖案中，当最高法院裁定环境保护局必须采纳对汽车排气管排放的二氧化碳进行管制的法规，而企业在不太重要的环保案中胜利的重要性下降时，企业似乎成了输家。拉梅什·彭努如把该案以及一个商会提起诉讼但败诉的案子作为针对企业的大案。仔细审视之下，其结果暗示了一个更为复杂的裁定。

商会的案子关乎亚利桑那的共和党人精心策划的，对联邦政府未能针对墨西哥非法移民确保边境安全而导致的危机的回应。在一桩亚利桑那案件中，斯卡利亚大法官请求最高法院理解导致亚利桑那州法律的“人类现实”，同情亚利桑那州的困境：“其公民感觉被大量侵犯其资产、造成其社会服务紧张甚至让他们的生活陷入危险的非法移民所包围。联邦官员们一直无法对这一问题进行修正，而事实上最近表现出自己也不愿这样做。”最后这一评论对奥巴马政府不愿驱逐随父母来美国并从此过上完全传统意义上的生活的年轻人的决定予以了猛烈抨击。

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亚利桑那州为共和党人控制的立法机构制定了若干部有关非法移民的法律。一部2007年通过的法律四年后被提交到了最高法院，另外一部在全国引发更多关注的法律2012年也被提交到了最高法院。2007年的这部法律告诉各州的雇主如果他们雇用无证工人，他们就会失去自己的运营执照。（这是法律的另一个领域，我们使用的术语带有政治意味：非法外国人、非法移民、无证件的外国人、无证工人——同样的一群人，但描述的方式不同。）当然，这些工人在亚利桑那州的经济中发挥了很大的作用，而商会支持那些雇用这些工人的企业。它依赖的是《移民改革和控制法案》（IRCA），1978年国会在一系列应对移民问题的努力中通过了这一法案。其中一个条款规定任何人在明知对方是无证工人的情况下雇用这些“无证的外国人”是一种联邦罪行。作为对企业不得不遵守与该条款有关的详细的全国性要求，以及有关同一话题的可能的州法律的担心的回应，国会增加了一个优先于“对雇用无证的外国人进行民事或刑事制裁（而不是通过许可法或类似法律）”的州法律的条款。该条款体现了企业对遵守单一的全国性规则的兴趣。

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商会的立场是联邦法优先于亚利桑那的法律。大法官布雷耶、金斯伯格和索托马约尔都表示同意（卡根大法官被要求回避，因为此前她做司法部副部长时曾参与这起诉讼）。最高法院的保守主义者反对商会的主张，声称亚利桑那州的法律适合“许可证法”中的附注性例外。它们基本上依赖于“许可证”一词的含义，而布雷耶大法官确实不得不做些语言学上的研究，对通过取缔企业的许可证实施对雇用无证工人的禁令并非一种“许可证”法作出解释。

在此，这些相互对立的主张的细节并不重要。正如彭努如所说，这是不是一个能表明最高法院并不“亲商”的案例？保守主义者和自由主义者产生了分歧，自由主义者采纳了彭努如所说的亲商立场。有一种明显不同的解释：对大法官来说，该案根本不是一件企业案，而是一桩移民案。最高法院的共和党人遵循了共和党的路线（2012年11月之前），民主党也是如此。

我们考虑2012年有关亚利桑那州其他规定的案子时，把该案定为不遵守外国人登记的全国性要求的触犯州法之犯罪，以及另外一起无证外国人在亚利桑那州打工的犯罪，以及，最有争议的，授权警察逮捕无证外国人并要求对方出示相关文件。尽管如此，上述解释根本站不住脚。大法官斯卡利亚、托马斯和阿利托反对大法官肯尼迪起草、首席大法官罗伯茨附议的意见书，该意见书认为全国性法律优先于亚利桑那州法律中最重要也最有争议的条款。对于肯尼迪和罗伯茨的投票，大家可能会作出各种千奇百怪的解释：他们扮演的是“政治家”，他们比共和党的领导人能更好地理解缓和期反移民立场将有助于该党的长远利益。但我们几乎可以肯定，当时的情况是肯尼迪和罗伯茨实际上认为对优先法的适当运用使他们得出了自己的结论。

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全球变暖一案涉及联邦《清洁空气法案》，该法案是美国标志性的环境法之一（1963年开始实施，1970年切实生效，当时理查德·尼克松总统在主要的修正案上都签了名）。该法案规定环境保护署必须为由汽车排放的“导致了……足以造成污染且预期会危及公众健康和福祉”的“任何空气污染剂”的排放设定标准。随着公众越来越重视全球变暖问题，要求环境保护署对汽车排气管二氧化碳的排放进行管制的压力也越来越大。这里的理论在于，二氧化碳是一种空气污染物，汽车尾气排放加剧了全球变暖，从而危及了公众健康和福祉。环境保护署在制定汽车尾气排放标准方面拖拖拉拉，小布什时期各州与公益集团的联盟提起诉讼迫使环境保护署制定这一标准。

环境保护署拖拖拉拉是有原因的。有些是政治原因：共和党对全球变暖这一观点越来越怀疑，对人类活动导致全球变暖的观点更为怀疑，强烈反对那些（共和党认为）与一个或许并不存在的威胁有关的昂贵的规章制度。不过，环境保护署的有些理由是基于政策的：全球变暖政策方面的专家往往认为对汽车尾气排放进行管制是一种非常糟糕的减缓全球变暖的方式。他们同意必须采取措施减少我们所有活动中的（二氧化）碳足迹，但他们往往认为对排放进行直接管制不会有多大作用。专家们要么更喜欢某种碳排放税，要么更喜欢人们所说的“总量管制和交易”体系，后者让生产商想办法通过减少碳排放来赚钱。加上一个设置排放标准的要求的最好理由在于，不同的标准将开始生效，这一潜在的威胁将促使国会采纳一个更好的解决方案。

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政治和政策督促环境保护署说明不对汽车尾气排放进行管制的法律理由。首先，环境保护署说，根据《清洁空气法案》，二氧化碳并不是一种“大气污染因子”。其观点集中在“因子”这一词上。只是二氧化碳在导致全球变暖的一系列化学反应中发挥了一定作用这一点是不够的。要成为一种“因子”，二氧化碳必须本身对空气有污染。似乎环境保护署已经决定将大气污染因子定义为被人吸入后致病的气体。其次，也更为重要的是，环境保护署声称设定汽车尾气排放标准干扰了政府制定一个更为全面的解决气候变化战略的能力。该战略具有很多政治因素，重要的是，它涉及与包括中国在内的其他国家的复杂谈判。

最高法院反对环境保护署的立场，斯蒂文斯大法官代表五位大法官起草了意见书，首席大法官罗伯茨、大法官斯卡利亚、托马斯和阿利托持反对意见。对多数派来说，《清洁空气法案》为“空气污染”设定了一个极为宽泛的定义，对环境保护署不对空气污染物进行管制的原因进行了极大的限制。复杂性和对外政策并不在可允许的原因之列。

对自由主义者和环保主义者来说，该有关全球变暖的判决看似一次胜利，而对汽车行业和更为一般的商业来说它更像一次惨败。布什时期的环境保护署仍旧拖延不前，直到2008年大选时才真正有所行动，不过奥巴马总统时期的环境保护署的主管们最终还是发布了人们提议的汽车尾气排放规则。虽然有些州提起了诉讼对这些规则进行了质疑，2012年一个下级法院裁定支持这些规则。到目前为止，没人真正指望过这些标准会产生效力。在该问题的任何一边，人们都知道一个对汽车尾气排放强加标准的政策不是一个好政策。最终，具有渊博的关于气候变化知识的人们相信，国会和总统会制定一个全面的、更好的有关气候变化的政策。该政策实施后，最高法院中的商业损失将被人们忘却。企业或许不喜欢这一全面的政策，但对企业来说这一政策比排放标准要好。最高法院的裁决可能对使实施一项全面政策更加容易有些轻微的影响；一项糟糕的政策可能真的会被实施这一威胁可能具有某些政治影响。但是，从商业的角度来看，在最高法院有关全球变暖一案中败诉，不过就像是在远离大战场的一场小冲突中的失利罢了。

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优先学说案和全球变暖案表明，在某些情况下，对商业来说，“商业”损失并非真正的损失。类似地，裁决一致的案件和裁决近乎一致的案件或可表明最高法院做的是国会希望其所做的亲商事宜。这些案件或可告诉我们一些有关国会的事情，但不会告诉我们有关罗伯茨法院的事情。不过，这些判决让自由主义者对抗保守主义者，的确表明了罗伯茨法院对商业的态度。

第三章描述过的“莱德贝特案”捕捉到了罗伯茨法院亲商的方式：采用有利于大人物的程序性规则。保守主义者排斥针对大企业的案例，而自由主义者则希望推进这些案例。保守主义者并未实际否认这些原告遭到了大企业的玩弄。他们只是让原告无法发起会让企业因违法而承担责任的诉讼，因为原告无法找到愿意为了可能永远看不到的胜诉费或即便胜诉后也寥寥无几的胜诉费而接他们的案子的律师。保守主义者的支持者可能会说大法官们的裁决并非支持或反对有关企业；他们只是确保原告遵守规则。

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打败出庭律师的最好方式就是阻止他们向陪审团讲出一番令人信服的道理。程序性规则是一个好办法。在两件高风险的程序性案件中，罗伯茨法院为有关案件依法得到审判设置了很多重大障碍。

律师柯克·休利特（Kirk Hulett）讲述了以下故事：文森特和丽莎·康赛普西翁（Vincent and Liza Concepcion）希望购买新手机。他们在辛格勒无线公司（Cingular Wireless）的广告上看到，如果签约两年他们就能“免费”获得手机。他们签了合同并得到了手机。后来，他们意识到自己向辛格勒无线公司［后来被美国电话电报公司（AT&T）并购］支付了手机销售税，因此，他们说这些手机并非真正免费。他们坚称，根据加利福尼亚的法律，美国电话电报公司所做的关于这些手机免费的宣传构成了消费者欺诈。毫无疑问，他们并非自己得出了这一理解。这是因为，出庭律师会想方设法招揽案件：通过查广告、看报以及专业的出庭律师出版物寻求潜在案件的点子，进而再出去寻找潜在的原告。最终，这两位顾客跟休利特的律所取得了联系，该所是一所有名的原告方出庭律师事务所，专门受理“证券、商业侵权以及消费者集体和个人诉讼”。

休利特的律师事务所代表拿到了“免费”手机并缴纳了销售税的所有人提起了集体诉讼。该讼案不得不跨越一个巨大障碍。正如如今很多的消费者合同一样，美国电话电报公司的服务合同中有一个条款，要求买家和美国电话电报公司之间所有的争端都要通过仲裁解决，而不是在民事法院通过普通的审判加以解决。仲裁程序不像民事审判那样正式，也可以更快地得出结果。如果在该仲裁案中败诉，还可以上诉到普通的民事法庭，但这些法庭复审仲裁的权力相当有限，只有仲裁员犯了非常严重的错误而非仅仅因为（在法官看来）他们犯了错，它们才能推翻仲裁员的裁决。

很多消费者支持者相信仲裁偏向于像美国电话电报公司这样的企业。他们认为仲裁员给胜诉的消费者的裁定额比陪审团给的裁定额要少，而消费者胜诉的概率也低。当然，原告方出庭律师是痛恨仲裁的。因为，潜在的有利可图的案件被转入一个通常他们的作用要小得多的体系，他们在该体系中赚不到这么多钱。

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过去几十年中，根据1925年通过的一部叫做《联邦仲裁法案》（FAA）的古老法案，最高法院越来越支持那些以仲裁替换民事审判的合同条款。在大约60年的时间里，最高法院对《联邦仲裁法案》的理解都是狭窄的，但从伯格法院作出的一些判决开始这一情况就发生了变化。到罗伯茨成为首席大法官的时候，《联邦仲裁法案》管辖之外的基于合同的索赔寥寥无几。

出庭律师都是心思巧妙的人。他们提出了一种以仲裁作为会产生费用的民事审判的合理替代的方式。这一技巧就是集体仲裁。如今我们绝大部分人对集体诉讼已经非常熟悉了。它们在过去的程序性规则中有很深的根源，但现代的集体诉讼因针对20世纪60年代集体诉讼的规则的修改而大量增加，在整个60年代消费者行动主义大行其道。道理很简单。像康赛普西翁夫妻这样个人遭受的经济损失非常小，即大概17美元到30美元的销售税。如果只是为了拿回这一点点钱而提起诉讼，这样做必然是不值得的。但是，如果把这些人都放进一个群体或者说一个由所有支付过销售税的人组成的“集体”当中，相关损失累积到一定程度后，那些依赖胜诉费的律师可能就会觉得值得提起集体诉讼。如此，集体诉讼就成了一种确保那些通过对每个消费者造成一点点伤害而获得巨额利润的企业无法逍遥法外的方式。

集体仲裁也具有一些这种优势，在只存在经济损失的案件中尤其如此。20世纪90年代，出庭律师们开始引入集体仲裁。不过，各企业很快就明白了这一点，在他们的消费者合同写入了一些条款，规定只能通过仲裁解决有关诉讼，但只允许个人仲裁，不允许集体仲裁。

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出庭律师们还有一招。《联邦仲裁法案》规定“除非存在废除合同的根据，否则有关仲裁协议就是有效而且可以执行的”。例如，如系一方强迫另一方签署该合同，该合同可予以废除，而某个仲裁条款如系被迫制定，则该条款不可执行。出庭律师们四处寻找废除可能应用了禁止集体仲裁条款的合同的“根据”，他们认为自己在一个叫做“显失公平（unconscionability）”的学说中找到了一个。显失公平合同是法院认为非常不公平的合同。在对消费者友好的20世纪60年代和70年代，显失公平学说曾盛极一时，如今在像加利福尼亚这样的州仍有其空间。康赛普西翁夫妇这种消费者合同有很多特征，法院认为这些特征暗示了这种不公平。这些合同是建立在有无皆可的基础上的：没人指望康赛普西翁夫妻会围绕该多页合同的附属细则隐藏的某个条款而与美国电话电报公司一争高低。的确，这是另外一个特征，没人真的指望他们会读这份合同，更不必说理解其所有条款。

加利福尼亚最高法院同意那些包含禁止集体诉讼仲裁条款的合同显失公平。这使整个合同无效，使休利特在民事法庭提起一桩普通的消费者欺诈集体诉讼。当然，美国电话电报公司表示反对并把该案提交到了最高法院。

表达了在商界广泛存在的集体诉讼观之后，美国电话电报公司的律师安德鲁·平库斯（Andrew Pincus）称“康赛普西翁案”是“对集体诉讼程序典型的滥用”，一种“从一个无价值案件中谋取快速解决方案”的“令人厌恶”的努力。作为最高法院律师界的一名精英，平库斯也不像一个讲故事的人那样懒散。他指出康赛普西翁夫妇拿到的销售凭证显然表明他们被收取了销售税。另外，加利福尼亚的法律意味着，即便美国电话电报公司是赠送手机，也必须收取销售税。通过收取销售税，美国电话电报公司并没赚钱［虽然平库斯并未指出可能有人跟美国电话电报公司而不是威瑞森公司（Verizon）签了约，是因为他们认为他们要拿到的是完全免费的手机］。平库斯强调说这些仲裁条款不公平，美国电话电报公司的仲裁条款规定，如任何消费者从该仲裁员处拿到的赔偿比美国电话电报公司主动和解给的赔偿多，该公司将支付该消费者7500美元并把胜诉方的律师费翻倍。

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最高法院同意《联邦仲裁法案》优先于加利福尼亚版的显失公平学说的应用。并非加利福尼亚专挑出了集体诉讼放弃仲裁进行特殊对待，不过斯卡利亚大法官为五位保守主义大法官写的意见书中的某些措辞暗示多数派对此心怀忧虑。相反，斯卡利亚大法官写道，优先学说主张干扰《联邦仲裁法案》这样的联邦法的有效性的各州法律被取代了。他说，加利福尼亚的法规的确对《联邦仲裁法案》提供“改进程序”的目标进行了干扰。仲裁方面的集体诉讼将难以避免地将律师引入非正式程序，而律师们也难以避免地会放慢脚步。

布雷耶大法官的反对意见集中于他和其他三个自由主义大法官所认为的，多数派有关集体仲裁削弱了仲裁的魅力这种过分的主张。他在结论处打起了联邦主义的旗帜：“联邦主义既是言语问题也是行动问题……我们不会庆祝对联邦主义原则的违反。”阻止加利福尼亚实施其独具特色的显失公平学说。

在一起貌似所有人都不得不说是最大的集体诉讼中，最高法院对集体诉讼进行了更为直接的探讨，该案系起诉沃尔玛（美国最大的私人雇主）的雇用歧视案，该案涉及一个大约一百万原告的集体，以贝蒂·杜克斯（Betty Dukes）和若干其他女性工人的名义提起诉讼。

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出庭律师们利用新闻业的惯例，要求对最高法院案件的报道应当人性化，讲述与该案有关的个人的故事。在集体诉讼中这一惯例带有学理意义，因为对集体诉讼进行管制的规则表示有关方必须呈现该集体中“有代表性”的人的主张。在沃尔玛雇用贝蒂·杜克斯之前，她曾做了20年的销售员。在麦当劳一个月之后，她告诉经理自己希望能在沃尔玛晋升。经理告诉她要等到三个月之后。她的职位稍微有点晋升后，其他的一概全无。据杜克斯所讲，该店没有公布空缺职位或既定职业道路的常规体系。一切似乎都掌控在该店经理的手里，他一再否决杜克斯承担更大责任和晋升的要求，把空缺职位给了男性雇员。她在沃尔玛就职五年后，原来做“客服部经理”的她被降职为收银员。她认为原因在于此前她休班晚归一直受到劝诫，但她注意到男性雇员做了同样的事情却安然无恙。最终，她发现资历与自己相似的男性的收入比她多得多。2001年，杜克斯和其他五位沃尔玛的女性雇员请一个著名的集体诉讼律师事务所为自己辩护，对沃尔玛提起集体诉讼，声称其将晋升决定交给当地经理的做法以及其整体的公司文化必然会导致对女性的歧视。

最高法院决定不受理该案之前，该案迟滞了11年。杰弗里·图宾（Jeffrey Toobin）报道了一个普遍的观点：“有些事情完全超出了联邦法院的能力。其中就包括有百万原告的案件。”该案的规模本可以促进最高法院作出判决，但其宣布的原则对更小的更为传统的集体诉讼具有很大的影响。

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集体诉讼规则要求该集体的成员应当提出一个他们所有人“共同的”法律问题或事实。杜克斯的律师声称这一共同问题在于：尽管沃尔玛声称自己的政策反对性别歧视，但沃尔玛整个公司从上到下直到每个门店都有一种企业文化。该文化默许鼓励员工晋升中的性别歧视。对晋升作出特定决定的门店经理虽未经明确指使，但其行使酌情决定权的方式符合该企业的文化。因此，沃尔玛应该为其当地经理作出的每个雇用决定负责。在口头辩论中，斯卡利亚大法官和肯尼迪大法官都认为该观点自相矛盾。肯尼迪要求代表杜克斯的约瑟夫·赛勒斯（Joseph Sellers）解释“沃尔玛采纳了什么非法政策”。该诉状“具有两面。第一，人们说这是一种文化……总部知道所有的一切。而几乎同时，人们又说这些主管拥有太多酌情决定权”。对斯卡利亚大法官来说，赛勒斯在“割裂”自己：“一方面，人们说问题在于他们纯属主观，而另一方面人们又说这一切都受到一种强大企业文化的指引。”

大法官肯尼迪和斯卡利亚所表达的担忧在于其背后的责任理论——杜克斯主张的法律依据。斯卡利亚大法官有关法律依据的观点相当清楚：“如果放之任之，任何公司的绝大部分经理，当然包括一个禁止性别歧视的公司中的绝大部分经理，都会在雇用员工和晋升员工时选择性别中立的、基于业绩的标准。”不过，当该案发生时，它只与有关该案能否列为集体诉讼这一程序性主张有关。斯卡利亚大法官不得不把他对该法律依据的担忧转变成对程序的裁定。

他的确这么做了，声称该案不存在表明该案所有成员“共同的”法律问题和事实的“黏合剂”。“如果没有能把人们所说的决定的理由聚在一起的黏合剂，就不能说对该集体所有成员的救济主张的审核将为‘为什么我受到冷待’（原文斜体）这一关键问题提供一个通用答案。”杜克斯的律师曾找到了一位专家，该专家呈递了一些统计学证据，表明沃尔玛具有某种总体上的企业文化。沃尔玛的律师强烈怀疑该专家证词的价值，而斯卡利亚大法官的意见似乎也令人怀疑。杜克斯曾制定的唯一真正的企业政策即允许当地经理酌情决定的政策，斯卡利亚大法官写道：“这是一个反对实行统一的雇佣政策的政策”。如果没有这种统一性，就不会有“共性”。有些经理或许反对性别歧视，而其他人则不然，因此“表明某个经理对酌情决定权使用的无效性不会表明另外一位经理这样做的无效性”。

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以拥有程序性规则学者这一背景而自豪的大法官金斯伯格写下了反对意见。她注意到“跟所有人一样，经理们或许也会带有自己并不清楚的偏见”。统计学证据能够梳理出这种偏见。更重要的是，她指出每个有关雇用或晋升某个人的决定都将与任何一个其他此类决定在某个维度——培训、在该店的经历、人格等方面有所不同。她认为大多数人都认为这一差异性足以阻止针对酌情决定的集体诉讼升级为一个具有法律依据的决定，至少没有某个其他常见统计源的确实证据。

金斯伯格大法官声称该多数派的程序性方法“影响深远”，说得非常准确。原告们使用集体诉讼起诉雇主、监狱、学校和其他大型机构。有时候这些机构制定的政策违反了联邦法或宪法。不过，这些业已制定的政策说的是一回事儿，而实际的实施却是另一回事儿。无论何时一个低级别的经理或官员背离了该既定政策，被告机构都可辩称该经理对酌情决定的运用有失妥当，而其他一些情况则关乎不同的事实，这些事实非常不同，足以使该集体诉讼无效并把所有个人原告降级为他或她自己的诉讼。法院必须在诉讼刚开始就决定以集体诉讼立案，这意味着原告没有机会翻看被告的记录以找到确切的证据（例如，表明经理仅仅因为女性工人是女性就对其加以贬抑的电子邮件）或稍为可靠的证据。如今他们不得不做更多的初步调查，而这种调查得来不易而且无法确保法官会允许其以集体诉讼立案。由于这些个人案件的风险相对较小，潜在的原告或许会发现想找个律师受理他们的案子并不容易。

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最高法院审理该案时，贝蒂·杜克斯成为其案由的代言人。最高法院作出对其不利判决之时，杜克斯还在当地的沃尔玛做接待员，年收入35000美元，她称该判决对于民权法而言是“毁灭性的”。最高法院利用该案“相比普通美国公民，给了公司化美国一个巨大的优势”。在该集体诉讼之初，杜克斯等人的律师开始对这些案件进行重组，将它们分解成代表单个州和具体商店的小的集体诉讼。当然，提起这些诉讼的成本更高，对沃尔玛在全国范围的管理的威胁更小。沃尔玛更高级别的经理中有一些女性这一事实让杜克斯感到些许安慰，而且如今该店中的空缺职位已经对外公布。

“亚利桑那州移民案”和“全球变暖案”的结构完全相同。这些案件与一些刚好对各企业有些影响的全国性法律有关。不过，各企业在意的是更大的监管环境，而不是最高法院探讨的具体条款。在讨论这两起案件时，我曾使用过“全面的”这一术语，因为这是语言政策制定者的用法。我们计划制定有关移民和气候变化的全面性政策。有了这样的政策，这两个最高法院的案件将不再是企业的所思所虑。在国会利用一部全面性的移民法将问题厘清之前，亚利桑那州的小企业可能几年以来在雇有工人方面有一些问题。汽车制造商不可能采取任何措施以遵守环保署提议的汽车尾气排放标准，而这一标准将被一项全面性气候变化政策所取代。绝大部分小型冲突都逐渐消失了，不过它们偶尔也会决定这场战役的结果。此外，人们在考虑最高法院是亲商、反商，或只是在这些案件提交到最高法院之时最高法院例行公事对有关法律进行阐释的时候，记住这一更大的战场十分重要。

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有关仲裁和集体诉讼的“程序性”案件是另外一件事儿。汽车制造商只是商界的一个组成部分。这些程序性案件有助于拥有大量消费者和雇员的所有企业。只要那些知识渊博的商人能确保在这些程序性案件中胜诉，他们当然会把该全球变暖案扔到一边。

罗伯茨法院在企业案中的综合资产负债表非常符合最高法院“亲商”这一观点，即便考虑过我所探讨的限制条件之后依然如此。“康赛普西翁案”和“沃尔玛案”只是部分案例。许多研究罗伯茨法院的程序性裁决的学者都得出了这些裁决具有亲商、反消费者影响的结论。当然，法律未对任何东西作出保证，创业型公务人员，包括那些野心勃勃的各州检察长，都能在那些灰心丧气的出庭律师离场后采纳消费者的案由。重要的是该程序性案例表明我们无法仅仅凭借合计输赢来判定罗伯茨法院是否具有亲商倾向。我们必须注意最高法院制定的用于指导那些从未提交到最高法院的案件的诉讼的法规。这些法规看似具有明显的亲商倾向。大企业应该对到目前为止罗伯茨法院的工作相当满意。

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