第六章

棍棒与石头，谎言与侮辱

215

如果《美国宪法第一修正案》也有脸书（Facebook），很多人似乎都认为罗伯茨法院会“喜欢”其脸书。据说，时任贝勒大学（Baylor University）校长的肯尼思·斯塔尔（Kenneth Starr）称罗伯茨法院是“历史上言论最自由的法院”。我们已经习惯认为自由主义者——美国民权同盟（ACLU）等也“喜欢”《美国宪法第一修正案》。因此，人们或许认为罗伯茨法院不可能是一个保守主义法院。

不过，这件事情实际上复杂得多。虽然美国民权同盟喜欢最高法院的选举资金案裁决，但自由主义者不然。如果大家数一下这些判决，罗伯茨法院拒绝的自由言论主张要比接受的多，实际上它接受的自由言论主张比伯格法院或伦奎斯特法院都要少。有关统计数字没有区分重大案件和较轻微案件，因此我们必须进行更为深入的研究。除了一些有关广告以及那些碰巧属于《美国宪法第一修正案》中规定的类似商业活动的案件这一重大例外，用政治无法作出多少解释，但人们希望法规简单明了的愿望可以作出此类解释。

有时候法官们会说他们更喜欢法规而不是更为含糊的“标准”，因为法规让他们不能任意编造——不能说由于政策的原因法律刚好是他们所青睐的东西。这正是自由言论法法规对罗伯茨法院的吸引力与其原旨主义存在松散关联的原因。不过，有时候罗伯茨法院会选择标准而非法规。首席大法官罗伯茨为保守主义多数派起草采纳排除刑事审判中非法获得的证据的一般标准的意见书时，布雷耶在其反对意见中倡导“一条明显的界线”。

216

对法规的偏好取决于环境，而且我认为还取决于法官个人的性情。它大致与政治保守主义有所关联，但保守主义者有时并不喜欢法规而非标准，但自由主义者有时喜欢法规。

泽维尔·阿尔瓦雷斯（Xavier Alvarez）是一个骗子。被选为加利福尼亚一个水务监督委员会的委员后，阿尔瓦雷斯在该委员会首次公开会议上作了自我介绍。或许为了提高自己的信誉，或许也没有什么像样的理由，阿尔瓦雷斯说：“我是一位曾在海军陆战队服役25年的退役军官。我于2001年退役。1987年我被授予国会荣誉勋章。我因同一个人多处负伤，但我如今还好好的。”他有关自己服役和获得荣誉勋章的说法是在撒谎。大家用浏览器搜索“幸存的国会荣誉勋章（Congressional Medal of Honor）获得者”，就能看到一个按字母表顺序排序的获奖者名单。上面并没有阿尔瓦雷斯的名字。

听说很多人谎称自己获得过军功奖赏，大家可能觉得十分意外。有时候他们是试图得到某个法官或某个陪审团同情的刑事案被告。有时候他们认为这样说是为了帮自己筹集资金，或者为了像里克·斯特兰道夫（Rick Strandlof）一案中斯特兰道夫发起的为伊拉克战争退伍老兵募捐，只是最终有些捐款者怀疑他是否真的用这笔钱为伊拉克邮寄爱心包裹。大法官阿利托在阿尔瓦雷斯一案中提供了一份有关此类令人震惊的主张的列表：“国会图书馆为老兵口诉历史项目进行编撰时，实际上49名自称荣誉勋章获得者中有24人并未获得过该荣誉。”2003年，“600多名弗吉尼亚居民谎称自己获得过荣誉勋章”。（截至2012年夏天，在世的荣誉勋章获得者共81位。）如今，不可避免地，致力于识别对自己在军中服役情况撒谎者的网站不止一家。其中一个叫做“StolenValor.com”。

217

“军事荣誉窃取”也是国会为其于2005年实施的一部法律《反军事荣誉窃取法案》（Stolen Valor Act）取的名字。近乎一个世纪以来，未经授权佩戴军方饰品是一种罪行。随着有关军队服役谎言的滋生，国会决定要对该问题下一剂猛药。《反军事荣誉窃取法案》规定谎称得过军功是一项违反联邦法的罪行，称谎称获得该荣誉勋章是一项重罪。国会的正当理由是：谎称获得军功玷污了真正值得军功者军功的价值。这些谎言最终玷辱了国家试图加以表彰的人。

阿尔瓦雷斯承认自己有罪，违反了《反军事荣誉窃取法案》，但保留根据《美国宪法第一修正案》对言论自由的保护对其合宪性提出质疑的权利。最高法院认可其有关《反军事荣誉窃取法案》违宪的说法。最高法院内部产生了分歧。肯尼迪大法官替自己、首席大法官罗伯茨、大法官金斯伯格和索托马约尔写了份意见书。布雷耶大法官同意该法违宪，卡根大法官也持此观点，但他们对其违宪原因的解释不同。托马斯和斯卡利亚对阿利托大法官的反对意见表示附议。

大家请注意这里的站队情况。在很多有关《美国宪法第一修正案》的案件中，大法官们并未依据占据主导地位的“保守主义对自由主义”叙事分边站队。要理解“美国诉阿尔瓦雷斯案”，人们需要具有一些学理背景。1942年，最高法院发布了一份全体一致的意见书，支持对某个在公共场所使用“冒犯性”语言的耶和华见证人（Jehovah's Witness）的有罪判决。在新罕布什尔州罗契斯特市的耶和华见证人发起的改变信仰运动中，一位警官试图将沃尔特·查普林斯基（Walter Chaplinsky）从人行道上驱离。作为回应，查普林斯基冲该警官大喊道，“你是一个该死的骗子”，“一个该死的法西斯，整个罗契斯特市政府都是法西斯”。当年的一份判决放在今天将非常不同，在该判决中，最高法院说查普林斯基的话属于《美国宪法第一修正案》从未保护的“寻衅性言论”。大法官弗兰克·墨菲（Frank Murphy）或许是最高法院中最为致力于公民自由权的大法官。他写道：

218

有几类有明确定义且类型受到限定的言论，对此类言论的制止和惩罚并不会导致任何的宪法问题。其中包括淫秽色情、亵渎、诽谤、侮辱或“寻衅性”言论。此类言论会导致对他人的侵害，或者可能导致对和平秩序的直接破坏。众所周知，此类言论并非任何观点的核心要义，只带有作为某个探知真相途径的轻微社会价值，源于这些言论的任何益处显然被秩序与道德的社会利益所压倒。

该政府基于合乎情理的理由对《反军事荣誉窃取法案》进行辩护，声称某人明知是谎言而撒的谎也不应受到《美国宪法第一修正案》的保护。按大法官墨菲的话来说，谎言并非任何观点的核心要义，而且几乎没有作为某个探知真相途径或任何其他东西的社会价值。

该政府面临两个问题：就在两年前，最高法院曾裁定某部制作和传播带有虐待动物不雅影片为犯罪的联邦法律违宪。该法针对的是所谓的踩踏影片（crush videos），这类影片是为了迎合那些有观看穿高跟鞋的女性踩踏那些无助的动物的性嗜好的人。不过，提交到最高法院的该案与踩踏影片并无关；该影片播出的是两只比特犬之间的猛烈打斗，就是导致迈克尔·维克（Michael Vick）被定虐待动物罪的那种影片。认定该法违宪后，首席大法官罗伯茨写道，最高法院曾支持查普林斯基有罪，是因为寻衅性言论以及最高法院曾列出来的其他类项在历史上未曾得到过《美国宪法第一修正案》的保护，而非因为寻衅性言论等没有重大的社会价值。首席大法官写道，或许有些额外的类项同样被人们认为没有受到《美国宪法第一修正案》的保护，但踩踏影片不属于此类。判定特定种类的言论是否具有重大社会价值将在某个非同寻常的平衡过程中涉及各法院。只有全身心致力于照顾其宠物狗的阿利托大法官表示反对。

219

在“阿尔瓦雷斯案”中，政府不得不说明《美国宪法第一修正案》作为一个历史问题并未保护说谎。当然，很多案件都保护说谎：伪证（向法院进行虚假陈述）、向政府代理人撒谎、利用谎言让人们购买与商家所说不符的商品等。阿尔瓦雷斯的律师指出，所有的这些案件关乎谎言而且还关乎其他事宜——从说谎中获得某些实实在在的好处。他们说，不过阿尔瓦雷斯撒的谎很单纯，没有什么明显的目的。因此，政府不得不说明此类谎言从未被视为受《美国宪法第一修正案》的保护。

这是一个学理问题，而对于政府来说是一个十分严重的问题。有关它的另一个难题甚至更为严重。它关乎与该案有关的修辞问题。人们一直在撒谎。说几个该案中一再被提到的例子：孩子们对自己宵禁后的去向对父母撒谎；配偶之间就是否有婚外情对彼此撒谎。在流行文化中，“普通”的谎言是《广告狂人》（Mad Men）的核心内容，在该剧中唐·德雷柏（Don Draper）对自己的身份一再撒谎。 ⁽¹⁾ 阿尔瓦雷斯的律师以及那些支持他有关《反军事荣誉窃取法案》的违宪主张的人告诉最高法院，如果立法机构有权让撒一个普通的谎言都成为犯罪，那将是一件可怕的事情。

220

政府无法克服这一学理性的和修辞上的障碍。肯尼迪大法官写了好几页说明：此类谎言在历史上并非人们所认可的言论类项，不受《美国宪法第一修正案》的保护。其有关《反军事荣誉窃取法案》对言论的“不利”影响的讨论中就存在这一修辞问题。他准确地指出该法案“将适用于……个人的家中低语”，不过我想知道政府对此类说法的看法或为何大费周章因此类说法起诉某人。肯尼迪大法官的以下观点更为重要：

不论是站在屋顶上喊出来的还是几乎听不到的耳语，允许政府将作出此类言论定为犯罪行为，将认可政府编制一份对其撒谎将加以处罚的主题列表的权威。这一政府权力没有明显的限制性原则。我们的宪法传统反对我们需要大洋国的真理部这样的想法。如果该法持续存在下去，那国家政府或各州能挑选出的主题列表将无穷无尽。

非常明显，在此背景下世界各地都有一些法律，它们认定否认纳粹大屠杀或宣称土耳其在亚美尼亚犯了种族灭绝罪是犯罪——或许甚至美国的某部法律或许会认定否认（或宣称）人类活动引发了全球变暖是犯罪。然而，支持政府在《反军事荣誉窃取法案》上的立场的限制性原则是相当清楚的。政府并不是主张立法机构有权令错误陈述入罪。政府说的是立法机构应当有权判定有些谎言，即人们明知其为错误陈述而作的陈述，具有危害社会性。谎言与单纯的错误陈述不同。一般来说否定纳粹大屠杀的人不相信该大屠杀的确发生过，而到处宣称该大屠杀并未发生过。对肯尼迪大法官的立场有一种更好的辩解，可见于布雷耶大法官的单独意见书中：如某人的确相信某个陈述是真的，公诉人和陪审团会错误地得出其明知该陈述是错误的（撒谎）而作出该错误陈述，或公诉人和陪审团只会追随那些本身也是政治局外人的撒谎者。 ⁽²⁾

221

这与那些善意的谎言或唐·德雷柏的谎言引发的修辞问题无关。不过，肯尼迪大法官的修辞对我们有所启迪。他没有考虑国会和各州立法机构有很多想法这一事实。当然，立法者激起有关某种想象出的社会恶习的公愤，继而针对其进行立法时出现了一些“道德恐慌”，但正如上文我提到的网站所示，谎称获得过军功的人的数量多得令人惊讶。对我而言，《反军事荣誉窃取法案》似乎并非对某个想象的问题或国会为了政治利益而夸大了其重要性的问题的回应。

一旦肯尼迪大法官和他的同事们裁定《美国宪法第一修正案》保护此类谎言，现有的学理框架就开始发挥作用。政府必须说明《反军事荣誉窃取法案》倡导一个“令人信服的理由”，其方式对于“实现该理由是必要的”。虽然与国会荣誉勋章（Congressional Medal of Honor）有关的保护荣誉的理由令人信服，但是，据肯尼迪大法官所说，政府此前并未说明将谎称获得该勋章入罪有必要如此行事。它“没有证据”能够证明“公众有关军功奖赏的一般认知被诸如阿尔瓦雷斯说过的这种谎言所削弱”。而且，对某人的说法进行验证并不困难，政府可以依靠公开的调查和斥责来曝光这些谎言。肯尼迪大法官靠的是《美国宪法第一修正案》中的一个核心原理：“对错误言论的一个补救方法就是正确言论。”

222

布雷耶大法官的方法更具针对性一些。他认为政府未能满足的是一个略微宽松的有关“中等程度审查”的标准，而非肯尼迪大法官建议的高标准。这一区别在“阿尔瓦雷斯案”中并不重要，因为《反军事荣誉窃取法案》与保护与荣誉勋章有关的荣誉之间的关联过于脆弱。不过，布雷耶大法官认为，它与商标法和选举法之类之间的关联可能十分重要，有些州规定针对某个对手散播一个自己明知为谎言的说法是犯罪。

最高法院的三位最保守的大法官表示反对。阿利托大法官最大的反对意见集中于，肯尼迪大法官和布雷耶大法官有关国会通过除了《反军事荣誉窃取法案》之外的东西来保护与军功有关的荣誉的能力的裁定。阿利托大法官认为，对哪些技巧更有利或有弊作出判定，大体上是一项立法职责而非一项司法职责。肯尼迪大法官的观点表明，在评估某件事是否是一个值得探讨的社会问题的时候，罗伯茨法院认为自己是一个等同于立法机构的机构。如果五位大法官不这么认为，他们就会在宪法中找些东西对为什么国会犯错进行解释。

如果泽维尔·阿尔瓦雷斯只是一个找麻烦的人，那弗雷德·菲尔普斯（Fred Phelps）就是一个卑鄙之人。菲尔普斯于1955年建立了威斯特布路浸信会（Westboro Baptist Church）。他称自己的信仰是“原始浸信会教徒”，其教会总部位于堪萨斯州的托皮卡（Topeka, Kansas），不隶属于任何主要的浸信会组织。自20世纪90年代起，时年六十有余的菲尔普斯将同性恋问题引入了自己的宗教体系。威斯特布路浸信会的成员有40余人，绝大部分都是菲尔普斯家族的成员。他们认为美国士兵的阵亡体现了上帝的审判，而美国因为其对于同性恋的容忍而有罪。他们游历全美，在士兵葬礼附近游行示威，挂出诸如“大兵死了，感谢上帝”及“你们要下地狱”等口号。菲尔普斯、他的两个女儿和四个孙子孙女就在一位死于伊拉克的海军陆战队队员马修·斯奈德（Matthew Snyder）的葬礼附近举行了这样一场游行示威。他们在获得授权的一个地点，一个距离举行葬礼的教堂约1000英尺的地方，挂出了自己的标语。 ⁽³⁾ 斯奈德的父亲起诉菲尔普斯及其女儿作出了故意精神伤害（简称IIED）的侵权行为。他驱车赶往葬礼的时候只看到了这些标语的顶部但没看到这些标语的内容，直到看到有关该游行示威的电视新闻报道的时候才了解到标语上写了什么。陪审团了解责任要求陪审团判定威斯特布路浸信会的成员“故意或鲁莽地从事极端的、令人发指的使斯奈德遭受严重精神伤害的行为”，判定该教会成员赔偿数百万美元。一个下级法院撤销了这一判决，认定其违反了《美国宪法第一修正案》，而斯奈德家人上诉到了最高法院。

223

最高法院此前曾受理过故意精神伤害侵权的案子。色情杂志《皮条客》（Hustler）发布了一系列戏仿广告，以图片和冒犯性的细节描述公众人物“第一次”性交的情形。有关保守的基督教牧师杰里·福尔韦尔（Jerry Falwell）的广告中声称他的第一次性交是喝醉后跟自己母亲的乱伦性交。福尔韦尔——而非他的母亲——起诉《皮条客》杂志犯了故意精神伤害。1988年，最高法院裁定《美国宪法第一修正案》禁止对诸如福尔韦尔这样的公众人物的故意精神损害的赔偿。

224

弗雷德的一个女儿，玛吉·菲尔普斯（Margie Phelps），代表全家为该案辩护。尽管有些观察家对与该教会关系如此紧密的人进行有效辩护的能力表示怀疑，她的表现不亚于任何一位第一次在最高法院作辩护的人。最高法院作出了对菲尔普斯有利的裁决，只有阿利托大法官表示反对，不过几乎能够确定的是玛吉·菲尔普斯的表现与裁决结果关系不大。最高法院对斯奈德一家表示了同情：“威斯特布路浸信会选择在马修·斯奈德葬礼的同时表达其上述观点，使这些观点的表达让很多人，尤其是马修的父亲，受到了特别大的伤害。案件记录明确说明该适用法律术语——‘精神伤害’无法完全体现威斯特布路浸信会的选择为斯奈德先生本已无法估量的悲痛增加的痛苦。”即便如此，它将“福尔韦尔案”的判决扩展到了普通公民提起的诉讼，在那些诉讼中，言论“受到公众的关注，由该案的所有情况所决定”。

阿利托大法官的反对意见表明了很多人对弗雷德·菲尔普斯行为的极大愤怒。他从事了“恶毒的言语攻击”，对一个只是希望“让儿子入土为安”者进行了“狠毒的言语攻击”。菲尔普斯在葬礼上举行游行示威的伎俩反映了一种玩世不恭的策略：“不可避免媒体会被显然处于悲伤者所吸引。该葬礼抗议越离谱，威斯特布路浸信会获得的曝光度越大。”阿利托在其意见的最后写道：“想要有一个对公共事务进行公开和活跃讨论的社会，并不意味着我们一定要野蛮对待无辜的受害者……”阿利托大法官的观点，即“社会”不能仅仅因为我们希望看到公开的讨论而牺牲“无辜的受害者”，看起来是完全正确的。

佛蒙特州要求药剂师保留医师处方记录，并按照医生的姓名进行分类。该州禁止药剂师出售每个医师开具每种药物数量的清单，尽管这些清单上并未标注患者的信息。为了了解其中原因，我们需要了解处方药的营销方式。药物制造商，或用轻蔑的说法，“大制药厂”，采用了两种技巧。他们向消费者直接推销这些药物，在电视和报纸上打广告，宣传其产品的好处（出于食品和药物管理局的要求，也会对其副作用进行说明）。不过，普通消费者不能直接到他们的药房并称，“我看了一则艾力达（Levitra）的广告，我想买10粒试试看”。艾力达、欣百达（Cymbalta）以及其他在电视上打广告的药物都是须经医生开具的处方药。因此，药物制造商鼓动消费者要求他们的医生开艾力达或欣百达。

225

此时药物制造商们采用第二种营销技巧。他们派被人们称为“推销员（detailer）”的雇员去找医生。这些推销员与处方药的关系就像赛马兜售者与马的关系：他们会告诉医生，开自己力推的特定药物会有怎样的优势，确切地说与“力推”这一术语会产生共鸣的就是药物成瘾。或许更为重要的是，他们鼓动医生开还处于专利期的药物，而非更为便宜的类似非专利药，他们告诉医生自己手上有一种加强型的、刚获得专利的新药，而该药已有了非专利版。当然，药物制造商靠专利药品赚的钱要比非专利药品公司靠非专利药品赚的多。

佛蒙特州担心的就是这一点。该州不得不承担药物成本的很大一块，这一点尤其体现在联邦医疗救助计划之中。他们认为医生开的住院药物过多而非专利药不足，因而他们希望把医生们的习惯改一改。其中，他们的一项措施就是禁止从药店购买处方药清单上的药物。有了这些清单，药品制造商就能够识别哪些医生开自家的药品开得“不足”，哪些医生开的非专利药“过多”。随后，他们的推销员就能够针对这些医生进行说服。有关出售信息为药物制造商所用的禁令，让推销员辨识潜在的目标进行推销变得更加困难，这有助于控制医疗成本。鉴于佛蒙特州控制医疗成本的目标，它将该有关出售处方药物清单的禁令限制在营销用途方面，但并未阻止药剂师将这些清单卖给那些打算将它们用于研究者。

226

最高法院裁定佛蒙特州这一法规违宪，大法官索托马约尔对四位被共和党任命的大法官的意见表示附议。像往常一样，为了理解这些相互矛盾的立场，人们必须对《美国宪法第一修正案》的法律原则有所了解。至于“阿尔瓦雷斯案”，我们要追溯到20世纪40年代。

法学教授汤姆·格勒提（Tom Gerety）将克雷斯特森（F.J.Chrestensen）描述为20世纪40年代早期的“菲尼尔斯·泰勒·巴纳姆（the P.T.Barnum）”。正如温斯顿·丘吉尔后来所说，眼见战争的阴霾聚集，克雷斯特森也看到了一个商业契机。他花了200万美元购买了一艘退役了的海军潜艇，当时这一价格也算是天价（相当于如今的3200多万美元）。他打算开放该潜艇用于观光，成人每人25美分，儿童每人15美分。纽约市警察局局长刘易斯·瓦伦丁（Lewis Valentine）拒绝发放让该潜艇在该岛南部的纽约港停泊的许可，声称是出于卫生方面的考虑。不过，克雷斯特森没有退却。他找了该州一些官员并拿到了在属于该州东河的一个码头停泊的许可。瓦伦丁也没有退却。他告诉克雷斯特森他不得散发为该景点做广告的传单，声称他担心人们扔掉这些宣传手册时会造成满地垃圾。双方一来一往，争执不休。克雷斯特森印了一张传单样品，一方面对该潜艇做广告，另一方面抗议该市的骚扰。瓦伦丁说，“不行”。然后，克雷斯特森就提起了诉讼。最终，最高法院一致作出了对克雷斯特森不利的裁定，声称《美国宪法第一修正案》并未限制政府对“纯粹商业广告”进行监管的权力。

向前跳转大约30年。1971年弗吉尼亚州宣判杰弗里·比奇洛（Jeffrey Bigelow）有罪，后者系一份夏洛茨维尔（Charlottesville）非传统周报的编辑，曾为纽约的堕胎服务发布过一则（据说以弗吉尼亚大学的学生为目标的）广告，而当时在纽约提供这种服务是合法的。1975年该案被提交到最高法院，此前最高法院已经驳回了美国限制性的堕胎法。“罗伊诉韦德案”法律意见书的作者，大法官哈里·布莱克门（Harry Blackmun）起草了法庭意见书，声称禁止发布某个合法产品的广告是违宪的。

227

“比奇洛案”的判决是最高法院赋予《美国宪法第一修正案》对商业广告保护的首个判决。由于该案与“罗伊诉韦德案”的关联，该判决本来可能是一个笑料。的确，“罗伊诉韦德案”之后，最高法院最初曾试图把该案发回以说服弗吉尼亚最高法院，显然最高法院认为该州法院可能会基于与堕胎相关的理由宣布对比奇洛的判决无效（后者并未如此行事）。

有时候法律原则很难驾驭。拉尔夫·纳德（Ralph Nader）和其他一些消费者权益倡导者早就开始主张利用《美国宪法第一修正案》对一系列价格广告限制提出质疑，而“比奇洛案”给了他们所需要的法律原则。他们首先瞄准了随处可见的对处方药价格广告的禁令，他们认为这些禁令人为地推高了价格。这些禁令青睐社区药店而反对大型的商业药店。如果消费者不知道开车去沃尔格林公司（Walgreens）买药会省钱，他们就会在自己医生办公楼的药房开处方药从而浪费钱财。“比奇洛案”一年后，大法官布莱克门为最高法院起草了法庭意见书，驳回了弗吉尼亚州有关药物价格广告的禁令，声称消费者“对商业信息自由流通方面的兴趣”完全可能“即便目前不比他们对于当下最紧迫的政治辩论的兴趣更大，但也是相当浓烈的”。

这一说法体现了商业言论的法律原则。最高法院承认，相对于政治辩论，各政府可能更乐于对商业广告加以规范。某个州能够禁止错误的或误导性的商业广告，如果事关政治辩论，该州几乎可以肯定会发布这种禁令。（大家见过的政治广告中有几个辩论的一方或另一方提出了错误的或误导性的主张呢？我猜，概率差不多是百分之百。）

228

商界认为这一新的法律原则是一个机会，可以消除那些他们以为（或许没错）往往试图保护小企业使其免受竞争的法规。该法律原则的发展非常迅速。作为对某个能源危机的回应，纽约公用事业监管机构制定了禁止“推动”用电广告的法规。最高法院驳回了该法规，从而确定了该原则构想。据最高法院的说法，政府只能用“直接推动”政府利益的规则对商业言论进行规范，而这些规则也必须是必要的：“如果对商业言论施加一个更为有限的限制同样也能服务于该政府利益，那么过分的限制就无以为继。”律师们将此称为对商业广告法规的“中等程度的”审查，比没有审查更为严厉，但比对政治言论规范的严格标准（“严格审查”）更为宽松。 ⁽⁴⁾

至新千年之际，现实中中等程度的审查与严格审查非常相像。最高法院支持若干有关商业广告的法规，但驳回的为数更多。此外，在大法官托马斯的刺激下，大法官们对是否应当将商业广告与政治言论区别对待提出质疑。他们的构思在于，“或许商业广告和政治言论之间不存在宪法意义上的重大差异，在这种情况下我们所考量的法规自然是违宪的，但即使二者之间存在差异而且我们采用中等程度的审查，这一法规也不满足我们在用电广告案中开展的测试”。

总体来说，尤其是《美国宪法第一修正案》已经变成了一个保护市场竞争免受旨在保护某些企业免受竞争的政府法规约束的机制。虽然在美国历史上绝大部分时间内，《美国宪法第一修正案》与市场竞争的关系都模糊不清，这也许是一个有价值的目标。此前最高法院曾试图利用宪法，利用宪法的正当程序条款来保护竞争。罗斯福新政期间最高法院放弃了这一尝试。现代最高法院的商业言论原则在一副不同的宪法伪装下让这一努力再次复苏。

229

“佛蒙特州处方数据挖掘案”被提交到最高法院时的情形就是这样。在肯尼迪大法官所起草的一份意见书中，最高法院裁定佛蒙特州的禁令违反了《美国宪法第一修正案》，因为它对于言论，即药剂师合法获得的信息的散播，的规范基于内容和言论者两个方面实施了歧视。该法规“不赞成营销，也就是说，带有特定内容的言论”，而且也“不赞成特定的发言者，即药品制造商”。像业已存在的传统一般，大法官肯尼迪注意到“不论采用特殊的商业言论审查还是更为严格的司法审查形式，其结果并无二致”。由于该法规允许研究者和新闻记者——按照最高法院的说法，是一批“几乎无限的观众”——获得与医师有关的信息，该法规在保护医师的隐私方面少之又少。那些不喜欢跟推销员讨论其开具处方做法的医生可以直接拒绝与他们见面。成本控制与该法规之间的联系也不够密切。据大法官肯尼迪所说，根据该法规，成本得到了控制，因为推销员不能把可能（也许由于失误）导致医生开更昂贵药物的精确信息提供给医生。但是，“那些试图对自由表达进行审查或阻挠的人往往断言不受待见的言论具有负面影响”。

持反对意见的大法官布雷耶对该法规的描绘有所不同。对他而言，它“与政府对某个商业企业的合法监管密切相关”。几乎不可避免地是，此类法规都以内容和发言者为依据。至于内容，受监管的企业实施了很多不同形式的沟通——商业广告、关乎企业利益的公共政策建议的广告、证券信息披露——但监管者只会基于内容选择其中一些进行监管。至于基于发言者的法规，监管者可能选定问题尤其严重的某个行业的某个特定分支，并对其中的制造商施加要求，但并不会对该行业中的其他分支施加类似的法规。

230

肯尼迪大法官的意见特别强调除了药品制造商之外所有人都能使用医生确定的处方信息这一事实。的确，如果我们把此类信息的可能使用者都列出来——药品制造商、高校研究人员、记者、所有感兴趣的公民——该法的确只将一个群体排除出使用该信息的行列。不过，有关问题并不在于可能使用者名单的长度，而在于任何潜在的使用者都可能对确定具体的医生感兴趣。药品制造商当然对此十分感兴趣。一位兼职记者或许会认为使用医生的名字来重现某个有关处方做法的故事十分重要，但高校研究人士或任何其他人是否认为这个名字很重要就不清楚了。实际上，该法规适用于可能真正使用该信息的绝大部分人。它将有相当出色的表现，即在对商业言论要求的象征性测试、在推动政府保护医生隐私这一许可的监管目标方面将有出色的表现。

“处方数据挖掘案”为最高法院提供了一个选择：将该法规描述为针对“提议进行一笔商业交易的言论”或针对“与政府对某个商业企业的合法监管密切相关的言论”。肯尼迪大法官的选择的基础是什么呢？大致来说，正如首席大法官罗伯茨在“踩踏影片案”中所说，认真对待“中等程度的审查”或采用布雷耶大法官的方法将相当于采取一种“自由浮动”测试。正如在“斯奈德诉菲尔普斯”案中，最高法院似乎为了自身或因为其未详细阐明的原因更青睐于简明的规则。

231

我或可继续列举一些像最高法院所作出的，加利福尼亚不得禁止向未成年人出售暴力电子游戏的裁决这样的案例。不过，这三起案件已经能够很好地说明罗伯茨法院有关自由言论的看法。目前最高法院的作为中站不住脚的部分为数不少。其中有些从根本上来说源于对嘲弄的随口应答：“棍棒和石头能打断我的骨头，但闲言碎语永远无法伤害我。”有时候最高法院似乎认同这一回应，但这一回应是错误的。话语是能够造成伤害的，或者，至少，即使大法官们并不以为然，有时候立法机构应被允许裁定话语造成了伤害。

我们先看看在最高法院意见书中找到的一些修辞比喻用法。在“踩踏影片案”中，首席大法官罗伯茨拒绝折中，因为“《美国宪法第一修正案》本身反映了美国人民所作出的其对于政府的约束的益处超过了其代价这一判断”。对最高法院的商业言论案例基本以促进经济效率为目标这一观点进行回应时，肯尼迪大法官引用了1905年奥利弗·温德尔·霍姆兹（Oliver Wendell Holmes）大法官所说的最为人称道的一句话，对该“处方数据挖掘案”的思维予以附和：“宪法‘不实施赫伯特·斯宾塞（Herbert Spencer）先生的社会学策略。’它实施的是《美国宪法第一修正案》。”显然，大法官们认为这一比喻是有效的修辞，或许的确如此。不过，非常明显它在分析角度上是站不住脚的。所有这些案例中的问题在于《美国宪法第一修正案》保护的是什么，即美国人民对于政府试图监管哪种言论的判断是什么。这一修辞比喻说的是，如果什么东西受到了《美国宪法第一修正案》的保护，那么最高法院不会采取折中而只会直接将该法驳回，因为该法违反了《美国宪法第一修正案》。那么，事情的确如此，但又如何呢？

232

“美国人民”和“我们”出现于不同的修辞比喻之中。在“阿尔瓦雷斯案”中，肯尼迪大法官写道：“这个国家清楚地知道实施《美国宪法第一修正案》的代价之一在于它保护我们欢迎的言论也同样保护我们憎恶的言论。”关于这一点，首席大法官罗伯茨在其所起草的“斯奈德诉菲尔普斯案”意见书的结论处的说法更为直白：

言论是强大的。它能促使人们采取行动，能使人们喜极而泣也能使人们伤心落泪而且—— 正如在该案中—— 也会引发巨大的痛苦。面对事实，我们不能作出惩罚该发言者这种反应。作为一个国家，我们选择了一条不同的道路—— 保护那些即便对公共问题有害的言论以确保不会扼杀公开辩论。这一选择要求我们庇护威斯特布路浸信会，免除其在该案中游行示威的侵权责任。

大法官阿利托在其反对意见的结论处的用语一语中的：斯奈德一家可能想知道为什么自己不得不受苦才能使我们其余所有人受益。公众往往因表达而受益并为此承担相当大的代价，而且其概率或许非常高。例如，普通的街头示威会扰乱交通而且使商人开展日常业务更加困难。批评政府政策的言论使有些人违法或诉诸暴力行为的可能性增大。不过，在“斯奈德案”中，虽然我们或许会因为该教会成员在一件公众观众问题上的言论而受益，但“选择了一条不同的道路的”“我们”并未遭受斯奈德一家所遭受的痛苦。

最高法院的修辞对某些读者来说是有效的，但它隐藏了重大的分析性问题。

首先，是媒体本身。基本上，大法官们可能都确定，如果各大报纸和评论家发了一篇名为“今天最高法院支持了一项有关《美国宪法第一修正案》的主张”的报道，该报道会对他们加以赞扬。某个有关电视新闻的研究表明，有关《美国宪法第一修正案》的判决是最高法院所有判决中被报道最多的判决。

233

如果是“公民联合会案”或某个别的选举资金案的判决，相关赞美可能会来得很慢，但大家心照不宣的是媒体喜欢《美国宪法第一修正案》。社论作者们担心允许任何的言论法规可能会鼓励政治家们攻击自己。出于与大法官们不同的原因，媒体希望一个简单的、几乎“怎样都行”的《美国宪法第一修正案》。

以下是一些有关我讨论过的案件的社论：

●　《纽约时报》评“踩踏影片案”——“令人厌恶但并非非法”。据该社论所说，“几乎没人会说对动物被踩踏或被肢解的描述是有益的。……[但]《美国宪法第一修正案》是一个尤其脆弱的制度，无需从其意义中挖出更多的例外……对很多人来说残虐动物影片可能令人反感，但美国的法律传统使它们并不违法”。

●　《纽约时报》评“葬礼抗议案”——“更为有害的言论”。最高法院的“限制性裁决……提供了一个有关依据《美国宪法第一修正案》的自由言论的保护幅度的暗示……出于对处于风险之中的法律原则的关心，首席大法官罗伯茨使用能想到的最尖锐的语言，将言论的影响描述为针对个人的武器，同时声称即便是谬以千里的观点也必须受到维护，因为这是这个国家所依赖的公开辩论的组成部分”。

●　《华盛顿邮报》评同一案件——“丑陋的自由言论也享有权利”。“通过对威斯特布路浸信会成员权利的支持，最高法院……欣然接受了这个国家最为珍视的原则之一，不能仅仅因为某些言论有害或表达了某种异常观点就加以废止或惩罚。”

●　《华盛顿邮报》评《反军事荣誉窃取法案》一案的判决——“对《美国宪法第一修正案》及其神圣性值得称道的巩固”。“不论阿尔瓦雷斯先生的声明多么应该受到谴责，最高法院的裁决都是正确的：将某几种言论入罪并非问题的答案。”阿尔瓦雷斯的谎言“因为侮辱了那些入伍者及其家人而应当受到谴责……最好这种原则来自公众而不是该法律，而且真正的海军陆战队为之而战的自由仍被视为神圣之物”。

234

对报纸来说，所有的这些基本都是标准模式，而报纸对《美国宪法第一修正案》的神圣性的虔诚是假的。因为这个原因，而且由于他们知道自己有时候不负责任，社论作者没有给言语的确能造成伤害这一事实太多的优待。针对《纽约时报》对“即便谬以千里的观点”的维护，某个怀疑者可能会指出：某个陪审团发现菲尔普斯一家所作所为的目的就是伤害斯奈德一家，而非在“公开辩论”中发挥一定作用。人们甚至会说首席大法官自己把言语当作针对斯奈德家人的武器，跟他们说他们必须容忍这一痛苦，因为这对我们其余的人有利。针对《华盛顿邮报》有关该案的社论，该怀疑者或许会指出“令人痛恨”与“正造成伤害”之间是有真正的区别的。针对《华盛顿邮报》对“来自公众的”谴责与来自“该法律”的谴责的区分，我们或许想知道：如果《华盛顿邮报》认为该法不是来自通过其在国会的代表行事的公众，那该法又是来自哪里。

即使我们把选举资金案放在一边，媒体有时并不认可认为政府违反了《美国宪法第一修正案》的判决。《华盛顿邮报》对最高法院禁止加利福尼亚阻止年轻人购买暴力电子游戏的裁决进行了批评，该报认为该裁决是对未成年人获取极端暴力游戏的“合理限制”。这些社论作者认为对未成年人获取材料进行监管的方式可与成年人不同。在此该怀疑者或许会认为是选择性同情在作祟；这些社论作者或许担心他们的孩子可能会接触暴力电子游戏，因此该法规对他们个人有影响。他们无法想象有人希望伤害一只动物或观看一只动物受到伤害，因此允许播放踩踏影片不会对他们造成任何影响。

235

不过，其中的基本观点是十分清楚的：总体来说，不论事关什么主张，一名大法官总是希望报纸和评论家因为其支持某个有关《美国宪法第一修正案》的主张而得到更多的赞美而不是批评。大法官们也是人，他们宁愿获得赞美而不是批评。

从律师的视角来说，有一种根植于我们因为最高法院的方法而对法律本身的看法的原因，它比人们对于获得媒体好评的关注更为深刻。罗伯茨法院喜欢有力的规则——一个界线明确的好球区。自由言论学说已经制定了若干规则。其中，最清晰也最重要的规则就是政府在没有真正过硬的正当理由（“严格审查”方法）情况下不得对政治言论加以规制。几十年的经历让最高法院学会了处理问题含含糊糊——允许“中等程度的审查”——非常糟糕这一教训，因而最高法院提出了这一规则。

虽然最高法院花了不少时间才学会这一教训，但这一经历并不复杂。像我们其他人一样，政府官员也不喜欢被人置喙。但与我们其他人不一样的是，他们并非无计可施。他们可以利用自己的权力压制那些批评自己的人。他们声称自己并不真的担心这样的批评，他们担心的是这种批评将产生的不良影响：批评一场正在进行的战争，政府募兵就会更加困难；说政府与罗宾汉正相反，劫贫济富，因此穷人要把失去的拿回来。说实在的，言论的确会让这些事情发生的风险增加。问题是官员们往往夸大这一风险。大法官奥利弗·温德尔·霍姆兹（Oliver Wendell Holmes）曾写过一句令人印象深刻的话，他说政府把“贫穷和弱小的无名之辈”扔进了大牢，因为他们曾批评过政府的政策。

236

最高法院学到的教训是每个人都夸大了对政府的政策进行批评的言论即政治言论所带来的风险。立法机构实施的是并非真正需要的法律；公诉人起诉的是贫穷和弱小的无名之辈；受当时提升的政治激情影响的陪审团宣告他们有罪；下级法院法官对他们加以严惩；上诉法院法官支持这些定罪。最终最高法院想明白了，唯一的把控局势的方法就是告诉所有人：除非他们具有有力证据支撑、严格限定的充分理由（即最高法院所说的“迫切的国家利益”）以便该法只做推动该利益所需要的事情，否则他们不能攻击政治言论。

所有这些都是相当合理的。不过，我们必须理解其背后的结构。言论的确增加了伤害发生的风险，但有时候人们极大地夸大了这一风险，我们可以理解这种夸大的系统原因——政治言论中的政治自卫。我们通过采纳有力的规则防止系统性的夸大。简而言之，我们利用规则是有原因的。

现在，我们再回到罗伯茨法院的案件。人们认为立法机构、公诉人和陪审团系统性地夸大虐待动物影片、谎言、数据挖掘以及以残忍标语针对他人进行蓄意伤害会引发某个公共问题是否有充分理由？对此我非常怀疑，当然大法官们也未曾提供过正当的理由。在“阿尔瓦雷斯案”中肯尼迪大法官在涉及《反军事荣誉窃取法案》时指向了正确的方向，他担心如果告诉各立法机构他们能把撒谎入罪可能会促使他们列出一长串被禁止的谎言来，但正如我们都看到的，这看起来几乎是不可能的。他并未对这一恐惧给出一个系统性理由，而这一恐惧植根于政治的实际运行方式之中。

早期的商业广告案的确暗示出了正当类别的理由。过去有很多的社区药房，这意味着投票的药剂师为数众多。他们组成了一个利益集团，通过让弗吉尼亚的立法机构禁止价格广告，削弱沃尔格林公司和其他连锁公司与自己竞争的能力，来保护自己的领地。有些有关言论的法规来自狭隘利益集团对政府权力的攫取，或许我们应该利用一些有力的规则来防止这一可能性。

237

虽然早些时候有些批评人士指出，利用《美国宪法第一修正案》保护市场竞争看似与围绕政治言论的戏剧性斗争相去甚远，而正是后者催生了《美国宪法第一修正案》。不过，即便该利益集团攫取权力的故事有些道理，但总体来说其并不属实。当然，动物福利团体，或许还有那些动物权利狂热分子，本来可能是该踩踏影片禁令背后的推手，但他们并非对应的利益集团。他们站出来并非真的是为自己谋得经济利益，不过，当然动物权利利益集团的领导和成员们需要把事情做好，以解释为什么人们应当给这些组织钱以支付他们的薪水，正如社区药剂师一样。他们只是觉得踩踏影片非常糟糕，而且他们让国会也这么认为。当然，该典型的利益集团，“大制药公司”，在与处方数据挖掘的立法斗争中败下阵来。这只是普通的政治在发挥作用，而我们不应该将《美国宪法第一修正案》的强大炮火配置于有很大机会赢得立法之战但恰好输掉这场战争者一边。

该利益集团的故事在解释罗伯茨法院处理自由言论问题之道方面力有不逮。个人认为，对简单规则的偏好的确能作出解释。它将对踩踏动物影片和处方数据挖掘的禁令等同视之，因为二者都因其内容关乎对于言论的规制。虽然简洁明了或许是其唯一的长处，这样做自然比针对动物踩踏影片制定一条规则对数据挖掘制定另一条规则要更为简洁明了。首席大法官罗伯茨把政府利用平衡检验来判定《美国宪法第一修正案》是否禁止国会禁止踩踏影片的倡议称为“惊人的和危险的”。虽然他没有详细论述，最高法院的案件明确表明大法官们喜欢有力的规则，是因为他们认为这种规则能让他们不致犯下历史上压制政治言论的种种错误。

238

用法学教授理查德·爱泼斯坦（Richard Epstein）采用的一个在法学界广为流传的短语来说，这是一个复杂的世界，在这里制定简单明了的规则大有益处，不过，为此也要付出代价。有力的规则防止夸大伤害，但也阻止了真正引发实际伤害的言论规制。此外，或许更糟的是，或许最高法院认为其规则足够简单明了，但事实并非如此。因此，我们付出了使用简单规则的代价但并未因此获益。

“葬礼抗议案”很好地说明了最高法院对简单规则的偏好。最高法院选择了“公共关切”规则是因为陪审团的指示过于复杂。一个阻止对有关公共关切言论进行赔偿的规则，当然比一个允许在少数情况下对有关言论进行赔偿的规则更为简单。不过，为什么一个允许对专门为了造成精神伤害（并成功造成了伤害）而作出的有关公共关切的言论归责的规则会以一种与“我们”在《美国宪法第一修正案》中所作选择不相符的方式“扼杀公开辩论”呢？正如在《反军事荣誉窃取法案》一案中，似乎大多数人也忘记了故意是该罪行的组成部分。

虽然我心存怀疑，或许该“公共关切”规则比“斯奈德诉菲尔普斯案”中的陪审团的指示更为简单。不过，罗伯茨法院的确并不致力于实行简单规则的《美国宪法第一修正案》。即使在罗伯茨法院，《美国宪法第一修正案》的法律原则事实上也相当复杂。如果该结构总体上是复杂的，基于人们的的确确希望该原则简单明了，要拒绝使某个次规则略微复杂就很难说得过去了。

在我讨论过的案件中，大多数都声称因其内容而受规制的言论必须要经受得住严格审查。但是，这不是真的。我们再考量一下2006年，也就是首席大法官罗伯茨到最高法院的第一年，最高法院裁决过的“塞巴洛斯（Ceballos）案”。在该案中，一名助理检察官向上级报告有警察违反了宪法之后被解雇了，此系因其内容对该言论的规制，而该言论是一名公职人员出于其本职工作而发表的言论，最高法院裁定其并未违反《美国宪法第一修正案》。因此，我们的自由言论原则已经存在一种复杂情况：如果相关言论事关一般公民，政府不得因其内容对其进行规制，但如果该言论事关政府职员，政府就可以加以规制。即使该规则并非最简单的：法院将不得不判定某种言论是出于本职工作还是工作之外的言论。

239

还有“摩尔斯诉弗雷德里克案”（Morse v. Frederick）。2000年乔·弗雷德里克搬到了他父亲位于阿拉斯加州朱诺市的家中。他是一个自作聪明的孩子，当时并不适应这一新环境。2002年奥林匹克运动会火炬接力活动在前往盐湖城的路上要经过朱诺市。学校领导们决定让学生们走出学校以观看路过的火炬。 ⁽⁵⁾ 出于好玩，也为了表明自己对什么事情都不太在意，乔和一些朋友站在路边，手里举着一幅标语，上面写着，“为耶稣抽大麻（BONG HiTS 4 JESUS）”。后来乔说这幅标语并没有什么实际含义，这种即时消息式语言（IM-speak）以及大小写混用也没多大意义。该校校长黛博拉·摩尔斯（Deborah Morse）并不这么想。对她来说，该标语是在提倡吸毒。她给予弗雷德里克停学五天——后来延长至十天——的处罚。

弗雷德里克起诉到一个下级法院，该法院裁定对他的停学处罚明显违宪。在布什政府和公立学校官员组织的支持下，摩尔斯上诉到了最高法院。她的律师是肯尼思·斯塔尔（Kenneth Starr）。作为对比尔·克林顿进行调查的特别检察官，当时他正声名鹊起。支持摩尔斯的校方官员要求一份极具普遍性的裁决，学校能够对在就读期间发表与学校自己定义的教育使命不相符的言论加以惩处。继而这就在基督徒权利圈中拉响了火警警报。此前他们已经遇到了一些校长，后者试图对在校期间在校内大厅或校外聚集举行祷告会的学生加以惩戒。他们当中有些人在该案中站到了弗雷德里克一边。卢瑟福学院（the Rutherford Institute）和联合辩护基金会（the Alliance Defense Fund）都是基督徒权利诉讼团体，它们发现自己与亲同性恋权利的兰姆德法律保护基金会（Lambda Legal Defense Fund）站在同一边，后者与试图制止支持同性恋活动的学校颇有矛盾。

240

在口头辩论时斯塔尔很快就明白了他所力主的普遍立场不会取得成功。非常明显的是，那些非当事人意见陈述让最高法院的保守主义者们也心神不宁。首席大法官罗伯茨起草了法院意见书。将该标语上的字句称为“隐晦”并将这一立场进行再加工以说明：对某些观察者来说，“或许其没有任何意义”，首席大法官声称该校长所作这些字句提倡吸毒的阐释是合理的。这足以让大法官们对该案加以裁定。该校能够对被有理由认定为“推动非法吸毒”的学生言论加以约束。

大法官阿利托的协同意见称该案应当被视为一起校园吸毒案，而非一起校园言论案，这一点说得非常到位，他声称最高法院的裁定触及了“《美国宪法第一修正案》所允许的极深之处”。与非当事人意见陈述中的担忧相呼应，阿利托大法官对允许学校对与学校自己定义的教育使命不相符的言论加以规制提出了警告。利用保守主义者对政治正确的批评，阿利托大法官注意到“有些公立学校将自己的教育使命定义为囊括学校官员和教师所持政治观点和社会观点的教授在内”。

因此，《美国宪法第一修正案》变得更为复杂。各政府能够对学校内部内容有问题的言论进行规制，至少如果人们“有理由”认为该言论会提倡吸毒，政府便可如此行事。值得注意的是，这是一条针对普通公民的法规，而非针对政府职员的法规。

241

正如深夜时分的电视广告所说，“稍等，精彩继续”。1996年，国会将为恐怖主义团体提供“物质支持”入罪，并将“培训”纳入“物质支持”的定义之中。对于绝大多数明显的适用情况——为恐怖主义团体提供金钱、购买武器、培训他们制作临时的爆炸装置，该物质支持法显然是合宪的。拉尔夫·费提格（Ralph Fertig）与一个被国务院指定为恐怖主义组织的库尔德解放团体有联系。费提格成立了一个凭个人直觉的组织，他称之为人道主义法项目（Humanitarian Law Project），该组织在洛杉矶商业街上一幢不知名建筑里面的小办公室活动。他担心某个好斗的检察官可能会因为他通过为该库尔德团体提供争端解决和国际法方面的培训为其提供物质支持而对自己进行攻击。在一个左倾的公益法律团体，宪法权利中心（the Center for Constitutional Rights），以及一位在乔治城大学法律中心（Georgetown Law Center）教书的公民自由律师，大卫·科尔（David Cole），费提格，人道主义法项目，以及几个希望为斯里兰卡的泰米尔猛虎组织（Tamil Tigers）提供建议的美国人的帮助下，另外一个被国务院指定的恐怖主义组织的团体对该物质支持法提起了法律意义上的质疑，并于1997年提起诉讼。

在提交到最高法院之前，该质疑断断续续持续了十多年。各下级法院一次又一次接受了科尔所说“培训”等术语含混不清有违宪法的观点。按照最高法院的看法，国会两次试图对该法进行修改但都未能使该定义得以巩固。该下级法院说当前的法定定义——“培训”指“意在灌输特定技能的教学”，而“专家建议”指“源于科学、技术或其他专业知识的建议”——仍然过于含糊。到2009年政府已经受够了，将该案上诉到了最高法院。

彼时，随着泰米尔猛虎组织残余及其支持者被剪除，泰米尔叛乱已经终结。费提格仍然希望给予库尔德人技术协助。他说他和他的团体将给他们提供有关争端解决的和平方法方面的培训，以便他们能够跟自己的对手谈判，以及利用国际法向各种国际组织请求救济（显然这些救济指的是像食品和药物等人道主义救济）的培训。该人道主义法项目的核心主张在于使其支持者此行为入罪违反了他们的《美国宪法第一修正案》权利。

242

首席大法官罗伯茨不同意这一主张。他直率地将该物质支持法对培训和专家建议的禁令定性为基于内容的言论规制，对司法部副部长卡根对其不同定性的狡黠努力表示拒绝。因此，该禁令必须推动一种紧迫的或非常重大的政府利益——这一点毫不费力：打击恐怖主义以保护国家安全自然就是这种利益。它也必须具有“进一步推动该利益的必要性”。首席大法官的意见书里是这么写的。参照国会的“发现”并主要依赖一名国务院官员所作的详细的宣誓书，罗伯茨写道，基本上任何形式的“支持”“有助于赋予外国恐怖主义团体合法性——让这些团体抵抗、招募新成员以及筹募资金更为容易的合法性”。它还造成了对外政策问题，“破坏了各国防止恐怖主义袭击的合作”。土耳其是库尔德恐怖主义活动的攻击目标；它“将对美国为这些团体提供物质支持作出激烈的反应”，而且“该支持的意图只是为了推进这些团体的‘合法’活动这一解释难以将其平息”，按土耳其的看法，这些团体的活动都不合法。除了该宣誓书所说内容，首席大法官还声称教这些库尔德人如何谈判可能会允许他们一边拖延和平谈判一边积蓄力量，而教他们如何从国际组织寻求救济可能会让他们获得金钱购买食物并允许他们用其他的资金购买更多的武器。

243

说到国会和国务院的观点“有权获得有关事实推理的顺从”（但并非通过一种“对司法角色的放弃”），首席大法官罗伯茨大多是耸耸肩，说道：“国会和总统都跟我们说过为恐怖主义团体提供它们要求的技术协助让它们实施暴力行为变得更加容易。我们只是最高法院的大法官而已，我们又凭什么说他们是错误的呢？”有道理。正如首席大法官所说，最高法院不能坚持要求提供确凿的证据这一“危险的要求”，因为“在这种情况下，结论必须经常以明智的判断而不是具体的证据为基础”。另外，人们对佛蒙特州有关处方数据挖掘禁令背后的判断也可以作出相同论断：佛蒙特州的立法机构告诉我们阻止处方数据挖掘将有助于控制医疗成本。法官们又凭什么说他们是错误的呢？这里也有一些复杂的事实推理存在争议。

当然，或许最高法院应用其有关对内容不当言论进行规制的规则的通常方式存在一种特殊的“国家安全”例外。首席大法官罗伯茨的确说过“该立法机构衡量相互矛盾的利益方面的卓越能力在该领域或许比任何其他领域都大”非常重要。不过，继而我们可能会说：“那么，如果人们正为国家安全设定一个例外，人们就已经使该规则系统更复杂了。为什么不为谎言设定一个例外呢？”

另外一个可能性在于大法官们自己认为国家安全比控制医疗成本更为重要。但是，这只是用自己的政策判断代替了立法机构的判断。我们不要忘记，布什总统选择约翰·罗伯茨和塞缪尔·阿利托进入最高法院时，他们在行政部门的经历十分重要。对他们而言，主队或许就是行政部门的国家安全局。

还有最后一种而且也真正让人沮丧的可能性。或许大法官们忘了最初带来了这些严格的规则的经历即所有人都夸大了言论对国家安全的威胁这一经历的教训。他们或许忘记了“所有人”指的是包括最高法院大法官在内的所有人。

244

鉴于《美国宪法第一修正案》原则的复杂性，人们不希望对某个特定规则进行调整使其稍微复杂一点说不通。最高法院不指望理查德·爱泼斯坦，相反，最高法院或许会指望阿尔伯特·爱因斯坦，据说后者曾说过，“事情应该尽可能简单，但不应过于简单”。《美国宪法第一修正案》应当尽可能简单，但不应过于简单。

最后，还有最重要的角色：烟草广告。正如我们都知道的，在有关《美国宪法第一修正案》的案件中往常的意识形态队列有些杂乱。不过，也并非一直都乱。商业言论案中，保守主义者与自由主义者之间的界线与其他案件中二者之间的界线一样泾渭分明。

的确，这些界线似乎更加分明了。处方数据挖掘案判决出来之后，最高法院对另一个有关医药公司推销员的案子作出了裁决。其中的问题在于根据《公平劳动标准法案》（Fair Labor Standards Act）他们是否是“外销员”。如果是的话，该雇主不必支付加班工资。此问题是一个普通的有关法律解释和行政法的问题。（对我来说）引人注目的是，最高法院的分歧与其在数据挖掘案中的分歧完全一致，保守主义者作出了有利于大医药公司的裁决而自由主义者代表推销员表示反对。

有关烟草的管制的情况十分类似。对烟草广告的规制可以追溯到很久之前，始于1971年禁止电视香烟广告的法律。比尔·克林顿时期食品和药物管理局的局长大卫·凯斯勒（David Kessler）是一位基于抽烟对公众健康影响的反烟活动家。1996年，在克林顿的大力支持下，凯斯勒提议出台一套全面的旨在快速降低烟草广告吸引力的规章制度。其后，美国烟草公司立即提起了诉讼。四年后，最高法院裁定国会未曾赋予食品和药物管理局对烟草广告进行规制的权力——该裁决的基础在于行政法而非宪法。对阵双方是保守主义对自由主义。

245

同时，马萨诸塞州采纳了以食品和药物管理局法规为原型的烟草广告规章制度。烟草公司再次对这些规章制度提出了质疑，这次它们部分依赖的是《美国宪法第一修正案》。而且它们再次在最高法院胜诉。最高法院的分歧仍然是保守主义对自由主义。

2009年国会实施了一部要求烟盒上的警告要占据烟盒正反面50%的法律，明确授权食品和药物管理局制定有关烟草广告的规章制度。食品和药物管理局很快（依据绝大多数行政机构的标准）采取了行动，于2011年颁布了严厉的规章制度。食品和药物管理局告诉各烟草公司它们的广告不得使用彩色，而且黑白色只能用于文字部分（即便是黑白色的骆驼老乔Joe Camel或万宝路牛仔the Marlboro Man图片也不得使用）。它还要求烟盒上要带有一幅图片，这种图片被微妙地称为“图形图片”，上面非常恶心地详细展现了抽烟的某些医学后果，其中包括被熏黑的肺叶和气管切开术的图片。

烟草公司运用自己的全力，基于自己根据《美国宪法第一修正案》对该2009年的法律和食品和药物管理局的规章制度提起的质疑，起诉到了最高法院。当然我们无法提前预知大法官们会如何裁定，但我们的确知道他们将应用什么原则。2013年3月，司法部部长霍尔德（Holder）决定不让最高法院推翻某个下级法院有关驳回这些规章制度的裁决。相反，他要求食品和药物管理局整理一份更好的诉讼记录以支持这些规章制度。而这些规章制度最终将被提交到最高法院。

正如处方数据挖掘案所示，似乎大法官们很快就作出无误或误导性的商业广告完全受到《美国宪法第一修正案》保护的裁定。而且，似乎他们倾向于对“误导性”作出一个相当有限制性的定义。例如，他们会问彩色照片是否必然具有误导性。进一步讲，正如某个下级法院曾认为的，他们可能会说这些恶心的图片本身就是误导性的，错误地暗示所有抽烟者最终都要接受气管切开术。当然，烟草公司只需要五位大法官站在自己一边即可。最高法院有关商业广告的裁决虽然不能保证，但暗示有五位大法官将接受其观点。

246

最后：2012年最高法院的分歧基本上沿袭政治的分野。最高法院裁定《美国宪法第一修正案》对于工会如何向被依法要求支付会费的工人为政治活动家募集资金强加了非常严厉的约束。大法官阿利托和他的保守主义同事们声称现有的要求不希望支持这些活动的工人“请求免除”是宪法意义上的“异常情况”，这几乎等于公开邀请反工会诉讼人受理下一起案件，在那一起案件中他们可能也会认定工会必须建立一个所有人必须“选择加入”某个政治活动基金的体系。 ⁽⁶⁾

最近的一项学术研究发现，被作者称为政府试图加以规制的言论的政治倾向和大法官个人的政治倾向之间存在一种关系：自由主义大法官们保护自由主义言论但并不反感对保守主义言论的规制，而保守主义大法官们正好相反。这一匹配并不完美，但相关关联似乎无懈可击。关于买牛奶有一个古老的故事。该故事发生于19世纪，所以对于当时牛奶的售卖方式人们必须要靠想象。某个买牛奶的人抱怨说卖牛奶的人在牛奶里面兑了水。有人问他是否亲眼看到卖牛奶的人往牛奶桶里倒水时，买牛奶的人回答说：“没有，但在里面游泳的鱼就是旁证。”在最高法院作出有关自由言论的裁决时我们看不到政治，但相关旁证并不缺乏。

(1) 　虽然为了得到政府合同德雷柏这样做时不愿让该谎言持续将有其必要性。

(2) 　有关第一种情况，参议员马克· 柯克（Mark Kirk）声称自己得过军功奖赏，而事实上他是获得过该勋章的人中的主要人员之一，可能算是这样的一个例子。身为一名反战活动家的里克· 斯特兰道夫或许是一个属于第二种情况的例子。

(3) 　这场在马修· 斯奈德葬礼附近的游行示威之后，马里兰州实施了一部禁止在葬礼100英尺之内举行游行示威的法律。根据该法，威斯特布路教会成员的游行示威并不违法。

(4) 　大法官们在商业言论案中使用“中等程度”这一术语，但相反不愿使用“严格”这一术语，其内部学理方面的原因不值得在此详细展开。

(5) 　他们将此描述为一种官方的学校活动；弗雷德里克和他的支持者认为当时这些学生可以算是提前放学了。

(6) 　第七章将探讨最高法院对反对以公司资金作为政治捐款的股东的不同对待方式。