第三章

任职头两年

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说起如何看待最高法院，首席大法官罗伯茨曾说过：“我想这就像人们看待自己的家人一样。”按照克拉伦斯·托马斯的说法，当最高法院的成员有变动时，“就像在欢迎一位新的家庭成员”。一般情况下，大法官们都在一起吃午餐，他们偶尔一起出席公开活动，有时候也会私下往来。斯卡利亚大法官和金斯伯格大法官是朋友，这份友谊开始于他们在上诉法院一起共事的时候，金斯伯格大法官已故的丈夫马丁促成了这份友谊。卡根大法官曾跟斯卡利亚大法官一起猎鸟。当有人问起最高法院大法官之间的人际关系时，所有大法官都说彼此之间从未恶语相向过。

尽管他们的意识形态非常不同，这都没什么好奇怪的。为数不多的几个人每天应对同一个任务，彼此之间必须和睦相处，至少表面上也要如此。如果我们没忘记很多家庭都有点儿乱套，那么托马斯大法官把最高法院比作家庭就非常到位了。最高法院这个大家庭是由很多没有血缘关系的兄弟姐妹组成的，有些人是因为某件事来到了这个家，如今他们又必须跟许多因为其他事情来到这个家的人相处。在这种家庭吃晚餐（和午餐）大家自然是一团和气，但和气表面之下总少不了虚与委蛇，有时候这种虚情假意还会浮出水面。当然，大法官们面对面时不会恶语相向并不意味着在他们的办公室里一切都风平浪静。大法官们的绝大部分工作都是以书面形式完成的——不是通过电子邮件，而是通过大法官之间互相寄送的相对正式的信件。正式能促使大家都待人以礼，但有时却无法反映背后实情。首席大法官罗伯茨的同事曾说他在对最高法院的管理中“端庄稳重，以诚待人”，这是人们在形容有几个家庭成员彼此不太亲近甚至彼此反感的家庭吃饭时才会用到的干巴巴的词汇。

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当有新成员加入时，家人之间的关系总要作一番调整，而最高法院新来的成员也必须作出调整。索托马约尔大法官注意到新来的大法官“总是听到不绝于耳的对话”。大法官们已经就相同的问题口头上书面上争执过很多年，而且往往以速记的形式记录在案，这就像那个有关囚犯们靠大喊大叫一些数字讲笑话的老笑话。这个笑话好笑的地方是，一个新来的囚犯喊了“54”，但没人搭理，于是他就问为什么，这次他得到的答复是“你讲错了”。对于索托马约尔大法官来说，大法官们正在开会讨论某个案子，有个人会对某个立场进行解释，而这一解释对她来说似乎是“突如其来”的一种解释。某个同事“会侧过身子说，‘哦，这与他们在某某方面的小过失有关系’”。最终新来的大法官会摸到门道，不过一般来说会需要些时间。

新的大法官到来的时候，索托马约尔大法官所提到的对话就会变成另外一个样子。在罗伯茨刚上任的头几个月当中，最高法院正在听取此前伦奎斯特和奥康纳还在最高法院时就已经决定要予以复审的案子，此时该对话已经进行了很长的时间而且所有人都清楚彼此的立场。大法官们往往在留意最终判决的走向后再决定是否批准复审。当两名新成员就位后，可能的结果就发生了变化。等“新的”最高法院安定下来再发布慎重的更有限制性的意见书是有道理的。

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新的首席大法官还有一个问题。他是同辈中的领袖，有时候我们很难想象怎样既做一名领袖又做一名同辈。首席大法官伯格从未搞清楚过。众所周知，首席大法官伦奎斯特向来不偏不倚，但他在任期末对延长讨论毫无耐心，这意味着大法官们很少会对案件进行详细讨论，他们真正的工作都是通过通讯完成的。

首席大法官罗伯茨很轻松地进入了最高法院管理者的角色。他对自己的新同事有着专业的了解，因为要想拥有与罗伯茨一样出色的辩护技巧，你必须能够走进最高法院每一位大法官的内心。罗伯茨了解他们每一个人，至少像表面上了解自己在华盛顿的鸡尾酒会或晚宴上的相识那样。他放松了伦奎斯特对讨论施加的限制，允许“更多的反复，更多的讨论”。

但当罗伯茨将大法官描述为裁判员时，他想的不仅是如何顺利地管理最高法院。他多次说过自己的确有自己的日程表，只不过不是意识形态上的罢了。他说最高法院的分裂过于严重，所发布的意见书包含太多的反对意见，更糟的是，各个独立的意见书虽然都认同判决结果但给出的理由不同。如果最高法院都不清楚相关法律是什么，律师和下级法院又从何得知呢？

罗伯茨法院的头两个开庭期对罗伯茨将扮演裁判员还是党徒提供了一些暗示。简单地说，答案是兼而有之。

2006年6月罗伯茨在最高法院的第一个开庭期结束时，罗伯茨在乔治城大学的毕业典礼上发表了一篇演讲。他重申了自己在确认听证会期间所坚持的主题，他说：“如果处理某个案件不必要作出更多判定，我的观点是，作更多的判定就是不必要的。”他还强调了来自大法官“更多的赞同票”对于推动法治的价值。有关他讲话的报道一次又一次地重复着这一有关罗伯茨在最高法院第一年情况的样板故事：“去年秋天首席大法官接手之后，最高法院取得了令人惊讶的一致和共识。”最高法院“成为了一个比以往更为和谐的机构”，“相比他接手之前的那个开庭期，5∶4的裁决结果更少了，反对意见更少了，而且……同意意见也更少了”。

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这一样板故事主要集中于意识形态方面有争议的一些话题，如堕胎、联邦主义、竞选经费等，此前有些案件呈递到最高法院的时候引发了广泛而分歧较大的讨论，而这些话题使大法官们得出了集中而一致的意见。

罗伯茨法院有关堕胎的第一份判决就形成了一种模式。2003年，新罕布什尔州实施了一部对堕胎施加更多限制的成文法。该法规定医生在未通知当事人父母并等待两天的情况下不得为怀孕的年轻女性堕胎。其中，有三种例外情况：父母已经同意；为防止该女性死亡必须实施堕胎；以及已有法官判定该女性足够成熟而不通知其父母对该女性有利。截至2003年有关堕胎的宪法非常复杂。它明确允许各州要求堕胎要通知父母，但又不得限制“为了保住怀孕女性的性命或健康必要的”堕胎。但根据新罕布什尔州的法律，即使遇到对该女性健康有威胁的急症，法官也不能绕过通知其父母。

美国计划生育协会（Planned Parenthood）认为该法违宪，因为它没有规定基于健康的例外情况。该下级法院认可这一点并发布法令禁止该州不折不扣地实施这一法律，也就是说，禁止在不涉及急症情况下要求通知其父母或司法豁免。2005年5月，奥康纳尚未宣布退休而伦奎斯特还是首席大法官，该州的复审申请被提交到了最高法院。在总检察长保罗·克莱门特的支持下，该州说明了两点：该法并不违宪，因为其刑法支持医生在急症情况下实施堕胎；即便未作出急症例外的规定违宪，也应允许在非急症情况下要求通知父母。

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2006年1月18日，奥康纳大法官退休前在有关堕胎的意见书中传达了最高法院的一致意见，两周后她离开了最高法院。该意见巧妙地处理了新罕布什尔州对自己法律的辩护，精确但略有误导性地称该州已经“承认”如果“让未成年人置于重大健康风险之中”，那么有关健康意外规定的缺乏就是违宪的。该州此前的确曾经这样说过，但从未承认依据该州的刑法该法使未成年人陷于这种风险之中。避开了核心的宪法问题后，奥康纳大法官转向了更加容易的补救问题。该下级法院曾采用过“最生硬的补救措施”，而没有采用只是将司法豁免扩展到急症和关乎生死的情况。这看似一种完全合理的结果，只是联邦法院通常不会通过重写拓展州法律而只会对州法律进行限制。奥康纳大法官的意见也让这一情况模糊不清，只提到了针对该新罕布什尔州法律“极少的”违宪应用所作的“精心设计的禁令救济”。不过，这就足够了。目前，最高法院已经作出了所有的大法官都同意的有关堕胎的判决。可是这一判决不会持续多久。

接下来是竞选经费案。2002年的《麦凯恩—法因戈尔德法案》禁止公司为“选举性传播”买单，该法案将其定性为选举30天之内“提及某个候选人”的广告播放。一个叫做威斯康星州生命权利的团体（Wisconsin Right to Life）从某些公司收受了部分资金，希望用于其竞选广告。该团体起诉联邦选举委员会，声称《麦凯恩—法因戈尔德法案》禁止各公司为其所称的“草根游说”广告支付费用是违宪的，因为这些广告只提到了竞选问题和候选人但并没有明确要求选民如何投票。2003年，最高法院以5∶4的裁决结果支持《麦凯恩—法因戈尔德法案》。法律意见书上的一处注释标明：“我们支持对[选举性传播]定义的所有运用……”下级法院根据这一判决否决了威斯康星州生命权利团体有关《美国宪法第一修正案》禁止将该禁令运用于该团体想做的具体广告的主张。

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按行话来说，2006年威斯康星州生命权利团队提出了对该法的“具体应用”的个案审查。将该判决上诉到最高法院后，威斯康星州生命权利团体说2003年的判决没有解决所有可能的“个案审查”的挑战，并再次提出其有关该法违宪的主张。该案提交到最高法院的形式非常专业，以防像绝大部分案件一样被最高法院简单否决了事，因而尽管罗伯茨和阿利托尚未宣誓就职，最高法院还是安排了该案的口头辩论。

詹姆斯·波普（James Bopp）是威斯康星州生命权利团体的辩护律师。最初，他在印第安纳州的一个小镇做律师，后来参与了“支持生命”运动，最后成为了全美生命权利委员会（National Right to Life Committee）的总法律顾问。该委员会及其附属机构，如威斯康星州生命权利团体，支持“支持生命”派候选人，反对“支持选择”派候选人，而往往会遇到限制竞选经费的法规。因此，波普也算是竞选经费法方面的专家。波普没有选择为客户逐一解决那些烦心的问题，他打算对整个的竞选经费法发起攻击。当然，他特别关心的还是像威斯康星州生命权利团体这样的团体的费用支付和直接捐款。这些团体都是独立于候选人的竞选而运作的，不过他们所有人都清楚自己喜欢和反对哪些候选人。波普认为，不管人们对向候选人本人捐款如何评价，独立开支，当然包括像他的客户这样的意识形态团体的独立开支，必须受到《美国宪法第一修正案》的保护。毕竟，他们所做的只是购买了表达自己在重要事情上立场的广告而已，这也正是《美国宪法第一修正案》应该保护的东西。这些广告对候选人有利或有害并不足以构成对其加以限制的理由。对波普来说，他在最高法院辩护过的所有案件都是一次让最高法院认为针对其客户竞选经费的规定都违反了《美国宪法第一修正案》有关自由言论保障的机会。

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每次他去最高法院，他都有好几个盟友。威廉·伦奎斯特认为很多有关竞选经费的规定完全合宪，不过其他的保守主义者认为其中合宪的几乎一个也没有。对他们来说，对竞选经费进行监管与他们所能想象的对自由言论的核心违反非常相似。几乎在所有有关自由言论的问题上，安东尼·肯尼迪都可能是美国民权同盟（American Civil Liberties Union，ACLU）（该同盟对绝大部分有关竞选经费的规定也持反对立场）的成员。罗伯茨和阿利托的到来使最高法院大法官中与波普有关竞选经费规定问题上持类似观点的人占了多数。他们所需要的就是一个能让他们有机会表明这一观点的案子。

波普试图将威斯康星州生命权利团体案作为这样一个机会，但该案的进展有些不尽人意。最高法院2007年1月17日对该案进行了审判，6天后作出了判决。最高法院达成了一致的“经由法院的”意见，即由法院而不是任何单个大法官做出的意见，该意见认为2003年的判决“无意解决未来的个案审查”。它避开了相关法律理据，认为该下级法院是否驳回了威斯康星州生命权利团体的违宪审查并不清楚，将该案发回后该下级法院就可以对该问题进行裁决。该案及其提出的问题将两次发回到最高法院，第二年会有一次，然后还会因引人注目的公民联合会案再次回到最高法院。这两次都在最高法院引起了巨大的分歧。

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另外一个重要的反歧视案件被用于作出另一个限制性裁决。托尼·古德曼（Tony Goodman）是乔治亚州某个监狱里的截瘫犯人，因持有可卡因和加重攻击罪在那里服刑，显然他是从自己的轮椅上斜靠出来用手枪猛砸了自己的女友。他声称自己每天除了一个小时外其他时间都被限制在一个极小的牢房里面，在那里他没法坐着轮椅四处活动，没人帮忙没法使用马桶或淋浴，而且还常常被拒绝使用马桶或淋浴，他曾经在试着自己淋浴或使用马桶时弄伤自己，而且有时管教坚持让他自己清理牢房，他被迫坐在自己的屎和尿上。他说，所有这一切都违反了《美国残疾人法案》（Americans with Disabilities Act, ADA），为此他起诉要求金钱赔偿。

1990年老布什签署了《美国残疾人法案》，并将其视为自己标志性的立法成果之一。这是一部综合性的成文法，其中一部分规定各州和地方政府不得在其项目或服务中歧视残疾人。该法还允许残疾歧视受害者索赔。因私人事务这样做并不存在有关宪法的争议。但涉及各州情况就不同了，因为对《美国宪法第十一修正案》的解释被用于限制国会利用赔偿作为对各州或地方违反联邦法律的补救的权力。（《美国宪法第十一修正案》规定：“合众国的司法权，不得被解释为适用于由其他州公民提起的……对任何普通法或衡平法的诉讼。”1890年之后该修正案被最高法院解释为适用于本州公民对该州的诉讼。）最高法院司法规则的晦涩难懂令人难以容忍而且基本上是不可辩解的，但已经成为伦奎斯特法院温和的“联邦主义革命”中相当稳固的一部分。几乎所有的案子的表决都是同样的5∶4，而新的案子出现时似乎没有一个持反对意见的大法官认为多数派的立场值得认真考虑。乔治亚州依靠《美国宪法第十一修正案》保护自己，反对古德曼的索赔。

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该司法原则的一部分涉及了《美国宪法第十四修正案》，该修正案给了国会“执行”宪法为防范各州和地方政府违法行为而规定的宪法权利。这里，数字很重要：十四比十一大，最高法院认为《美国宪法第十一修正案》被采纳七年之后才被采纳的《美国宪法第十四修正案》推翻了前者——不过仅限于国会的确在执行宪法权利的时候。最高法院认为，执行意味着国会必须验明核心的违宪部分并制定出“与相关违宪部分一致的成比例的”补救方法。

在这一点上，该司法规则也十分复杂。歧视残疾人可能是违宪的，但最高法院认为只有“非理性的”残疾人歧视才是违宪的。2001年，最高法院认定国会所称各州或地方政府非理性就业歧视的证据不足，无法作出一致的成比例的损害赔偿。

古德曼一案受到了司法部的重视，司法部介入了该案并与古德曼一起上诉到了最高法院。老布什让他的前白宫法律顾问博伊登·格雷（C.Boyden Gray）提交了一份声明，说明了布什签署《美国残疾人法案》的原因并对古德曼的立场表示支持。还有很多其他的利益集团，包括美国律师协会，也加入了古德曼一方。在其他十三个州的支持下，乔治亚州回应说《美国宪法第十一修正案》禁止对监狱管理提起任何依据《美国残疾人法案》的损害赔偿诉讼。

伦奎斯特法院本来可以借乔治亚州《美国残疾人法案》一案对该法案在各州的适用进行一次大的再思考。如果有关目的性过于急切，新来的大法官由于不熟悉这一对话的术语可能会异常恼怒。相反，斯卡利亚大法官只写了两小段意见，推翻了下级法院的判决。此前古德曼曾经宣称，根据《美国宪法第八修正案》有关不得施加残酷和非常的惩罚的规定在有些情况下构成了对其权利的侵犯，乔治亚州对此予以了承认。因此，古德曼根据《美国残疾人法案》提出的主张无法支撑“至少在很大一部分意义上，某行为单独违反了”其宪法权利。国会当然有权通过“为对宪法权利的违反”提供金钱赔偿来执行《美国宪法第十四修正案》。通过把焦点集中于古德曼所申诉的他被囚禁的情况既违反了《美国残疾人法案》又违反了《美国宪法第十四修正案》，斯卡利亚大法官得到了整个最高法院的支持。

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最高法院受理一个质疑军队有关同性恋的“不问，不说”政策的案子时给出了一份更加宽泛的意见书，不过这次大法官们的意见还是全体一致。在“学术和制度权利论坛诉拉姆斯菲尔德”一案中首席大法官罗伯茨亲自担任了最高法院的执行官。该案涉及《所罗门修正案》（Solomon Amendment），受理的是美国军队在大学的征兵事宜。来自纽约的共和党代表人杰拉德·所罗门（Gerald Solomon）提出了该修正案，因为他对美国法学院此前的所作所为感到非常恼火。美国法学院协会（Association of American Law Schools）是一个会员制组织，该组织要求其会员不能有通常意义上的歧视行为。 ⁽¹⁾ 20世纪八九十年代这些歧视行为的依据发生了变化，美国法学院协会将性取向加入了禁止歧视依据的列表之中。美国法学院协会对歧视进行了解释，把向歧视他人的雇主提供法学院设施添加在内，不论其歧视是基于性别和种族（在历史上，这是法律界非常严重的问题）还是基于性取向（近来人们认为这是同样严重的问题）。

20世纪90年代我参与了美国法学院协会会员政策的应用。该组织必须非常努力才能让其会员遵守自己的非歧视规定。有些与宗教机构有关的法学院认为，基于自己的宗教对同性之爱的反对，自己在录取学生和录用教师的时候应该可以区别对待。绝大多数世俗化的私立法学院接受这些新的非歧视规定并不困难，因为这样做可能会让它们的学生失去若干在私营部门工作的机会，但到这些规定开始生效的时候，承认自己歧视男女同性恋的律师事务所就几乎不存在了。那些很难同意它们在录用教师或录取学生时不应有所歧视的公立法学院对于接受这些新规定也不困难。问题的症结在于征兵。国会的“不问，不说”政策意味着美国军队公开声明军队不会招募那些明知是男同性恋或女同性恋的人。有些公立法学院试图禁止军方征兵者进入法学院就业办的时候遇到了州议员的强烈反对。

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所罗门代表希望为所有人解决问题。在各法学院设法弄明白怎样遵守限制性不太强的版本同时又能阻拦征兵的过程中，《所罗门修正案》前后出现了几个版本。忍无可忍之下，所罗门使用了杀手锏。最终的修正案规定，如果某个大学的任何部门（法学院）拒绝允许军方征兵者像其他雇佣者一样进入该部门，整个大学就失去了获得联邦资助的机会。个别独立的法学院对其嗤之以鼻，但其他学校面临着难以抵挡的巨大压力。

2003年的时候我是美国法学院协会的主席，正当该诉讼被提出之时。有些学校的教师认为，美国法学院协会的非歧视规定造成了他们的麻烦，理应率先对《所罗门修正案》提出质疑。我反对这样做，部分原因在于在美国法学院协会对非歧视政策的解释的严密性方面我跟协会有分歧，部分原因在于我认为这一质疑不可能成功。由于无法指望美国法学院协会提起诉讼，很多法学院的教师组建了学术和制度权利论坛（FAIR），以其作为对《所罗门修正案》发起违宪审查的依托。他们声称所罗门的修正案违反了《美国宪法第一修正案》中有关保证人民自由表达和结社的规定。1977年，最高法院判定新罕布什尔州一部要求在汽车牌照上必须印上该州箴言“不自由毋宁死”的法规违宪，因为该法强迫汽车车主与一个表示信仰的声明相关联而有些车主拒绝这一信仰。1995年最高法院判定波士顿圣帕特里克节游行的组织者拥有将一些自称拥有爱尔兰血统的同性恋美国人排除出游行的宪法权利，因为后者干扰了组织者希望通过游行队伍的结构传达的信息。学术和制度权利论坛声称军方征兵者进入大学校园传递了以下信息，即只要涉及法学院，“不问，不说”就会是一项可以接受的就业政策，而他们则被迫容忍军方自己的信息，即“不问，不说”政策没什么问题。学术和制度权利论坛还凭借另外一个案子表示对一项有关同性恋权利的主张的拒绝，此前最高法院已经判定过美国童子军拥有保护自己禁止同性恋担任领袖这一决定的宪法性结社权。他们说，《所罗门修正案》强迫法学院与军队征兵者发生联系。

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《所罗门修正案》中联邦资助的角色让这一切变得更为复杂。该修正案并未规定法学院不得禁止军队征兵者进入；它只是提供了一个选择——允许军队征兵者进入大学校园则大学能够保住联邦资助，禁止他们进入则失去这笔资助。这一策略带来的是如今宪法中最难解决的问题之一，在该领域这一问题被称为违宪条件问题。（试想有一部法律规定，“如果你们的天文学项目想拿到联邦资金，你们就不能教授关于宇宙起源的大爆炸理论。”）在这两类情况之间划线极其困难，没人能给出像样的答案。

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首席大法官罗伯茨的解决办法是回避这一问题。他说，国会可以要求各法学院允许军队征兵者进入，不得以撤回联邦资金相威胁：“如果依照宪法可以直接予以资助，那么资助条件就不是无条件的。”因此，这一问题就变成了，这一要求会违反《美国宪法第一修正案》吗？最高法院一致认为不会。最高法院能达成一致，部分原因在于学术和制度权利论坛对《美国宪法第一修正案》的理论的运用超出了其此前的边界——《所罗门修正案》并未阻止法学院发表有关军方的看法。此外，允许政府告诉拿政府资助的人他们能说什么或不能说什么，这样一个有关“违宪条件”的判决的影响，可能会远远超出《美国宪法第一修正案》的规则将《所罗门修正案》作为一种直接监管的影响。最高法院中的自由主义者可能也会担心这种可能性，因此最高法院一致同意首席大法官回避这一问题。

虽然《所罗门修正案》并未禁止法学院说什么，比如不得张贴抗议“不问，不说”政策的标语等，它的确对它们的行为进行了监管。不过，有时候行为会传递一些信息。毕竟，在自己车上挂车牌也是一种行为。罗伯茨说，不过车牌本身说出了一些东西。军队征兵者在大学校园这一事实本身并不是一条信息。“在这一推行政府强制标识誓言或箴言的案例中，学校无需为任何东西背书。”不论其中涉及什么样的信息，例如给学生发通知说军队征兵者周五早上会来就业办，对行为的管制来说都是“纯属偶然”，而让人发布对行为管制来说纯属偶然的信息并不违反《美国宪法第一修正案》。这一情况也不适用于圣帕特里克节一案，因为游行必然涉及交流，而让爱尔兰同性恋群体参加游行就可能会对组织者的信息施加干扰，但法学院“在他们进行面试和招聘招待的时候只字未提”。游行“本来就是要表达某些观点的”，但“招聘服务”并非如此。而且，“招聘绝不意味着法学院同意招聘者的任何说辞”。最后，童子军一案的情况是不同的，因为军队征兵者“并非法学院的一员”。内部人士，即童子军领袖，与像招聘者这样的外来者之间的区分是“最关键的”。

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罗伯茨意见书的结尾有点像升华：

在本案中，学术和制度权利论坛试图将《美国宪法第一修正案》中的很多规则延伸到这些规则所保护的行动之外……大意是说《所罗门修正案》偶然影响了言论表达，法学院着力将自己比作游行组织者以及童子军……完全夸大了它们自己行动的表达本质以及《所罗门修正案》的影响，同时也夸大了《美国宪法第一修正案》判例所涉及的范围。

这一段文字的腔调有点难听，该意见书中的某些分析也是如此，但显然学术和制度权利论坛太着眼于判例了，所以即便是最高法院的自由主义大法官们也不理解他们为何认为他们在该案中喋喋不休地说起的同性恋权利和学术自由问题足以突破国家安全的背景就无足为奇了。

或许首席大法官已经实现了即使遇到自己无法让同事们就某个意见达成一致也要让最高法院更加低调的目标。最高法院对某个投票权案例意见书的描述就是首席大法官所蔑视的那种东西：“肯尼迪大法官宣布了最高法院的裁决并传达了有关裁决第二部分的第一项和第三部分的最高法院意见；一份有关裁决第一部分和第四部分的意见，首席大法官及阿利托大法官加入；一份有关裁决第二部分的第二项和第三项的意见以及一份有关裁决第二部分第四项的意见，苏特大法官和金斯伯格大法官加入。”此外还有：“斯蒂文斯大法官提交了一份意见书，部分协同，部分反对，布雷耶大法官加入有关第一和第二部分的意见。苏特大法官提交了一份意见书，部分协同，部分反对，金斯伯格大法官加入。布雷耶大法官提交了一份意见书，部分协同，部分反对。”不甘落后于自己的自由主义同事：“首席大法官罗伯茨提交了一份意见书，部分协同，部分反对，阿利托大法官加入。斯卡利亚大法官提交了一份意见书，部分协同，部分反对。托马斯大法官加入而首席大法官罗伯茨和阿利托大法官加入有关第三部分的意见。”

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挑起这一切的原因何在？2003年共和党人彻底掌控了得克萨斯州的立法机构后，国会议员汤姆·迪莱（Tom Delay）操纵对该州的国会选区进行重新划区以便锁定共和党对该州国会代表团的控制。出于对迪莱策略的抗议，该州立法机构中的民主党人迁到了俄克拉荷马州，希望借此剥夺共和党人实施新的划区的法定人数。对得克萨斯州立法过程的可笑特征进行了大量的宣传后，迪莱的计划得以实现。国会代表团从17名民主党和15名共和党变成了21名共和党和11名民主党，肯尼迪大法官认为这与共和党在全州范围内以58%∶41%获胜并没有太大的区别（共和党人大致多了两个“额外”的席位）。

民主党人起诉自然是难免的。他们声称新选区是党派公然擅自改变选区的结果，而且这一重新划区发生于“十年中期”这一事实让情况更加糟糕，也就是说，这是此前为了回应得克萨斯国会议员席位因2000年人口普查增加而进行的重新划区之后的再次重新划区。他们声称，他们还发现有几个新区的边界划定削弱了西班牙裔选民的影响力，违反了1965年的《选举权法》。

最高法院中的罅隙主要来自大法官之间的意识形态分歧。最高法院以前就受理过某个党派擅自改变选区的案子，但并不真的清楚该如何应对。于是，他们又把以前说过的话重复了一遍——这也是“持续对话”的一部分——斯卡利亚大法官和托马斯大法官认为，最高法院甚至不应该考虑某个党派擅自改变选区违宪这种说法。罗伯茨和阿利托利用这次机会加入了辩论，其中首席大法官在意见书中写道，虽然他无意就有关党派擅自改变选区的一般宪法条文采取某个立场，得克萨斯州的民主党也没有给最高法院一个可用于判定何时发生了违宪的党派擅自改变选区的标准。肯尼迪大法官认为将来有一天他或许会遇到违宪的党派擅自改变选区者，不过此前他还没遇到过。正如他所说的，即便是得克萨斯州的重新划区对他来说也不是什么问题，因为迪莱只是对一二十年以来民主党擅自改变选区以在这个已经变为深红的州保住其“蓝色”的民主党席位。不过，他也的确认为其中某个新区违反了《选举权利法案》。最高法院的自由主义者们对许多有关党派擅自选区的讨论都不认可，但认可肯尼迪有关《选举权利法案》的观点。

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结果就是汤姆·迪莱的党派擅自改变选区获得了一个在意识形态上四分五裂的法院的支持。肯尼迪对该案的案情的叙述听上去就像某个对共和党人在得克萨斯州民主党人手下受到的不公正对待略微同情的政治记者对党派操纵的报道。大法官们意见的重重分歧，再加上民主党在该案中获得一小部分的胜利这一事实，让人觉得似乎裁判员判了一记坏球也判了一记好球。这记好球基本终结了这场比赛，共和党人获胜，而裁判员对自己正在做什么是心知肚明的。

2006年在《清洁水法案》一案中，肯尼迪大法官扮演了一个类似的角色，貌似为长远计划进行了折中，实际上在该案中当着最高法院作出了利于保守主义的判定。《环境法》是法律保守主义者所讨厌的法规之一。对他们而言，该法就是一座手伸得过长的科学和自由主义精英们的堡垒，致力于追求环境的纯洁而让商业和普通人为之付出巨大代价。罗伯茨做巡回法官时的一份意见书引起了人们的注意，因为在该意见书中他对自己所认为的对于《濒危物种法案》（Endangered Species Act）的极端运用的合宪性表示质疑。其合宪性关联在于某个安安静静待在某个遥远的洞穴或沙漠中的濒危物种不可能属于国会对各州之间的商业监管权的范畴这一主张。但是，宪法并没有赋予法律保守主义者太多缩减环境法的手段，因此绝大部分的行动都是对法律的解释。

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1972年的《清洁水法案》规定，在该法案所定义的“可航行水域”的“美国水域”排放污染物的建筑或农耕活动，必须向美国陆军工程兵团（Army Corps of Engineers, U.S.）申请许可证。“可航行水域”这一术语来自《美国宪法》，不管你对其有怎样的理解，它涵盖的远远超过人们可以行船的河流和溪流。美国陆军工程兵团的立场是，“可航行水域”包括所有（基本长年被水浸泡的）湿地、“间歇性”溪流及其支流，以及（即便被人造堤坝和障碍物与溪流和河流分割的）毗邻这些支流的湿地。1989年，约翰·拉帕诺斯（John Rapanos）对其土地进行开发，土地面积约50英亩，其土壤“有时会湿透”，虽然拉帕诺斯土地上的水最终流入呼伦河，离其土地最近的大一点儿的水体在至少11英里之外。美国陆军工程兵团告诉他他需要申请许可证，他继续开发其土地时，当地政府对他提起了刑事诉讼。1995年，他被判有罪，被判了3年有期徒刑，缓期执行，罚款18.5万美元。拉帕诺斯花了11年才把该案提交到最高法院。

法庭辩论之后，首席大法官把意见书的撰写交给了斯卡利亚大法官。斯卡利亚大法官写了不过六句话的案情描述就暗示了裁决结果，他此时称美国陆军工程兵团“行使一位开明的专制主义者的自由裁量权”。与保守主义者对《环境法》带给经济的负担的不满相呼应，接下来他引用了一项相关研究，声称为了得到许可证，申请者要花两年多的时间并要花费25万美元。对于斯卡利亚大法官来说，拉帕诺斯是“过去五位总统任期内，从卡特到里根再到小布什，依据《清洁水法案》联邦土地利用管制扩大化”的受害者。他说，美国陆军工程兵团的立场意味着包含“所有城市和大荒原”在内的几乎“美国的整个陆地”都归其管辖。

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斯卡利亚大法官试图利用该案重重打压一下“陆军工程兵团断言拥有对雨源河床和排水沟的管辖权这种以偏概全的说法”。《清洁水法案》“只包括与那些本来就是‘美国水域’的水体有连续的水面连接湿地”，而不包括“与这些水体只有间歇性的、物理上相距遥远的水文联系的湿地”。他对该法关键术语（原文使用斜体）的解释只赢得了四票。用句习语来说，肯尼迪大法官临阵倒戈（jump ship）了，在最高法院，如果有一名大法官最初支持某个立场但最终写下不同意见，人们会偶尔引用这一习语。

肯尼迪大法官说《清洁水法案》包括了所有与可航行水域具有“重要连接”的东西，他希望将该案发回下级法院，查明拉帕诺斯的土地是否具有这种连接。他的意见为批评斯卡利亚大法官的意见留出了很多空间，斯卡利亚大法官为自己的意见书增加了一块作为回应，声称肯尼迪正在“误读我们之前的意见”并在一个到处是令人大跌眼镜的斜体部分的段落中对肯尼迪大加批判，说他“无视该法的文本”：“肯尼迪大法官……自己杜撰出来一部新的法律。”

斯卡利亚承认肯尼迪的方法“将驳回陆军工程兵团某些过分的言行”，而那正是该案传递给公众的信息。至于这会不会影响陆军工程兵团的日常行事，我们并不清楚，但罗伯茨法院已经向公众发出了一个混乱的信号，即政府并没有严格遵守公平的规则。

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用看法一致和一片和谐来形容罗伯茨的首个开庭期内所发生的一切显然过于简单化了。对有些引人注目的案件进行裁决时大法官们之间的确颇具共识而且没有反对意见。“新罕布什尔州堕胎案”本可以被用作对“罗伊诉韦德案”的裁决进一步削弱的工具，但事实上什么也没发生。有关最高法院内部一致性很高的统计数字非常准确，但那只是匆匆一瞥而已。有一项学术研究暗示，新的首席大法官就位后的第一年内最高法院内部的分歧程度会下降，然后上升，有时候甚至会达到比以前更高的程度。

最高法院大家庭的新布局需要数年时间才会成型，而最高法院不得不搞清楚两位新家庭成员的位置时情况更是如此。所有的大法官都希望谨慎前行：在必须搞清楚怎样与罗伯茨和阿利托面对面相处以及怎样让自己的法律观点能够赢得他们的投票方面，布雷耶大法官的谨慎程度不低于斯卡利亚大法官。如果希望改动意见书草案中的一两句话，该怎样表述自己的建议？如果自己的批评过于严厉，他们会不会生气呢？阿利托大法官会不会认同布雷耶或斯卡利亚解释法律的方法？只有在罗伯茨和阿利托帮忙定好诉讼事件表之后罗伯茨法院才会步入正轨。

关于以后会怎样，从罗伯茨第一个开庭期之中就能找到蛛丝马迹。罗伯茨已经进入最高法院但阿利托尚未就职的时候最高法院裁决另外三个案例的历程画出了最高法院未来的面貌。八位审理这些案件的大法官投票时，双方是平局。阿利托来了之后，最高法院分为保守主义者与自由主义者两个阵营并驳回了有关违宪主张。

在“哈德逊诉密歇根州”一案中，警官带着搜查证到布克·哈德逊家搜查毒品。他们按要求喊道“警察，奉命搜查”，不过之后只等了几秒钟就破门而入了，显然这点儿时间是不足以让人过来开门的。所有人都认为警方违反了《美国宪法第四修正案》，因为他们等的时间不够长。本案的问题在于有关的违宪问题该怎么处理。从一集又一集的《法律与秩序》（Law & Order）当中，我们了解到法院是拒绝接受警方实施了违宪搜查才找到的证据的。从一开始保守主义者就对这一证据排除法则大加批判，他们引用美国最伟大的法官之一，本杰明·卡多佐（Benjamin Cardozo）的一句话，质问是否“因为警官犯了错”罪犯就可以逍遥法外。在哈德逊一案中，在联邦司法部的支持下，密歇根州要求最高法院大幅限制证据排除规则。最高法院照做了，几乎大部分大法官都认为，如果出示通过非法手段获得的证据的好处超过将其排除在外的代价（这一点几乎是确定无疑的），这种证据绝不应该在刑事审判出示证据时被排除在外。

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另外一个案子来自堪萨斯州。被告被判死刑，因为被告被控残忍地杀害了一名母亲而且她19个月大的女儿因为被告在离开被害者家时放火而死亡。堪萨斯州最高法院推翻了这一判决，因为该院认为陪审团对于如何判定是否投票判处死刑进行了误导。这一问题技术性很强而且很细。根据美国最高法院的规定，死刑案中的陪审团必须对“加重”和“减轻”罪行的情况予以衡量。如果陪审团认为加重罪行的情况超过了减轻罪行的情况，各州可以要求判处死刑。如果在有关案例中加重罪行的情况与减轻罪行的情况完全相等（我们希望这种案子不多），那又该如何呢？堪萨斯州最高法院说必须告知陪审团当时并没人要求他们裁定死刑。值得注意的是，基于该案中的事实，上述问题基本上就是一个假设的问题，因为虽然并非不可能，但其陪审团发现两种情况完全相同的可能性非常小。最高法院形成的新的多数派不同意州法院以下判决：各州可以在这种“两种情况对等”情况下建立要求判处死刑的死刑体系。

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第三个重审的案子最为重要，因为最高法院拒绝为指控公职人员因秉公即向自己的上司汇报而渎职的揭发者提供宪法保护。理查德·塞巴洛斯（Richard Ceballos）是洛杉矶的一位副地方检察官。他有时会审核警官提交的请求法官发搜查证的证词。当一名辩护律师告诉他自己客户案子中的证词非常不准确之后，他进行了调查并认定该辩护律师说得没错。他告知了自己的上司并建议撤案。结果他的上司没听他的，支持颁发搜查证，而塞巴洛斯说他的上司因为他做了自己的分内工作而对他进行了处罚。他说，这违反了《美国宪法第一修正案》，因为他那时是检举了警方的渎职，而那是公众非常关注的一件事。（在这类雇佣案例中，真实的情况往往即是如此，塞巴洛斯的上司否认他们是因为他的抱怨而采取报复，声称他们只是以职业的方式进行普通的工作重新分配。）

最高法院有关公职人员言论自由权利的判例非常复杂。有人提出，如果有人对地方检察官办公室的管理不满而该不当管理行为在办公室之外并没有任何明显影响，那么《美国宪法第一修正案》不为这种人提供保护。另有人提出，某个老师向当地报纸投诉教育委员会的某些政策，但《美国宪法第一修正案》为这名老师提供了某些保护。塞巴洛斯说他的案子更像第二种情况。

如今人们对最高法院的五位大法官的多数派已经非常熟悉了，肯尼迪大法官为多数派撰写法律意见时不想把该案归入上述任何一种情况。他同意《美国宪法第一修正案》保护某些“工作场合的言论表达”，因为“很多公民的大部分言论都是在工作场合发表的”。他也同意《美国宪法第一修正案》有时候会保护有关某个雇员本职工作的言论，因为这往往能让该雇员比外部人员更容易获得相关信息。不过，真正重要的是塞巴洛斯在递交给他的上司的备忘录中的一句话：“公职人员发表符合其职责的言论时，他们并不是以公民身份在发表符合《美国宪法第一修正案》宗旨的言论。”显然，如果塞巴洛斯是因为警方的不当行为给《洛杉矶时报》写信，他本来可以援引《美国宪法第一修正案》，但他在做本职工作并向他的上级汇报时就没法援引《美国宪法第一修正案》了。四位持反对意见的大法官对最高法院对公职人员和公民的严格区分表示质疑，声称很多公职人员之所以担任公职就是因为他们认为做公务员高人一等。 ⁽²⁾

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上司重审案件的结果比更加引人关注的堕胎案和竞选经费案提供了更多关于罗伯茨法院最初的平衡的线索。

罗伯茨任职的第二年比第一年更具有戏剧性，对堕胎、学校中的种族融合以及竞选经费案等大案的裁决都是5∶4。意见书的长度变化说明了他两个开庭期内的差别：第一年针对堕胎案的意见书有10页，第二年达到了59页；第一年对竞选经费案的意见书只有2页，而第二年达到了89页。肯尼迪大法官的关键立场为该开庭期的工作定了性。在每个大案中，最高法院都否决了奥康纳大法官撰写的意见书，而肯尼迪此前对这些意见书都持反对意见。

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威斯康星州生命权利团体案再次回到了最高法院。最高法院此前曾告诉过下级法院自行决定该组织是否有权广播反对该州参议员的广告。该下级法院认为该组织无权如此行事，可是现在最高法院裁定该组织有权这样做。詹姆斯·波普再次为该案辩护。这一次最高法院说威斯康星州生命权利团体具有广播针对该州参议员广告的宪法权利。威斯康星州生命权利团体认为拉斯·法因戈尔德参议员和赫伯特·科尔（Herbert Kohl）参议员参与了民主党将小布什总统的司法提名拖延至2004年总统大选之后的计划，而民主党希望通过这次大选可以让小布什下台。那年法因戈尔德竞选连任，而科尔没有。威斯康星州生命权利团体希望登三则有关阻挠议事战术的广告。这些广告会在《麦凯恩—法因戈尔德法案》所说的时间段内播出。这些广告的主题是“有时候拖延某个重大决定是不公平的”。其中一则广告主要凸显一位牧师，该牧师提问道：“是谁要把心爱的女儿嫁给这位先生？”新娘的父亲回答道：“当然我本来可以这样做的。不过，我想跟大家分享一下安装纸面石膏板的小技巧。”广告结尾是：“请联系法因戈尔德和科尔，告诉他们反对这一阻挠议事议程的战术。”

波普同意这些广告的确是《麦凯恩—法因戈尔德法案》所禁止的竞选活动通讯，因为他们“涉及”了法因戈尔德。不过，他声称该法案应用于这些广告是违宪的。在2003年肯塔基的共和党参议员米奇·麦克奈尔（Mitch McConnell）呈递到最高法院的一件案子中，总体来说最高法院曾针对斯卡利亚大法官、肯尼迪大法官和托马斯大法官（以及伦奎斯特大法官）的反对意见支持《麦凯恩—法因戈尔德法案》。在讨论与威斯康星州生命权利团体的广告类似的广告时，2003年最高法院将其所说的某个候选人当选或失利的“明确宣传”与刚好提到某个候选人的“议题支持”进行了区分。2003年的宪法审查在于《麦凯恩—法因戈尔德法案》中有关明确宣传的规定是违宪的，因为它们的适用范围太大，按律师们的行话来说，它们“过度宽泛”。最高法院驳回了这一审查，声称明确宣传有时候可能会腐坏该政治进程。获胜的候选人可能被腐化，因为他们可能会感觉亏欠这些广告的赞助商。在更大的比喻意义上该政治进程可能被腐化，因为在人们选择候选人来制定好的公共政策时金钱会扮演一个越权的角色。2003年，最高法院“认为”允许限制明确宣传的理由可能并不适用于“真正的议题支持广告”。

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波普的问题最后变成了选举广告与议题支持广告之间的区别。大法官们讨论该案时，斯卡利亚大法官、肯尼迪大法官和托马斯大法官坚持他们2003年的立场。斯蒂文斯大法官、苏特大法官、金斯伯格大法官和布雷耶大法官也是如此。最后的结果掌握在罗伯茨和阿利托的手中。首席大法官决定尽量对该案作出有限制的裁决，部分原因在于这是他首次必须真的处理错综复杂的《美国宪法第一修正案》和竞选经费法。

他传阅了一份意见书，建议裁定威斯康星州生命权利团体的广告是真正的议题支持广告而不是选举广告，而禁止议题支持广告是违宪的。罗伯茨如此起草意见书是为了赢得在麦克奈尔一案中持反对意见的大法官们的投票。他改写了肯尼迪大法官2000年写过的一句话。肯尼迪写的是“自由表达获胜”；罗伯茨写的是“涉及《美国宪法第一修正案》，获胜的是发言者而不是审查者”，最后一段又写到“今天我们没机会重审”麦克奈尔一案。阿利托大法官表示协同，不过在他单独撰写的意见书中他写道：“事实证明”罗伯茨的立场的确“让政治演讲不寒而栗，想必人们会要求我们……对此加以重新考虑”。罗伯茨的努力还不够。麦克奈尔一案中持反对意见的三位大法官仍然坚持自己的观点。投票支持麦克奈尔一案中的成文法的四位大法官也坚持自己的观点。

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五位大法官认为根据《美国宪法第一修正案》，禁止威斯康星州生命权利团体的广告并不违宪，但他们得出自己裁决的原因彼此不同。由于被一两个批评斯卡利亚大法官的反对意见的脚注所困扰，罗伯茨认为谨慎（有限制的裁决）即大勇，坚持了自己最初的立场。他写道，或许选举广告会让获胜的候选人感觉亏欠他人，但说议题支持广告会这样就过分了。他还写道：“适可而止吧！”那用大量金钱腐化政治又该如何呢？罗伯茨说最高法院受理选举广告时已经接受了这一理由，不过再次拒绝多作评论。“适可而止”，话说得漂亮，但实际上跟父母对子女说的“因为是我说的”并没什么差别。

此外还有一个问题。那些反阻挠议事议程战术广告是提及候选人法因戈尔德的议题支持广告还是选举广告呢？罗伯茨说那是议题支持广告，因为对选举广告“的合理解释只能是呼吁人们投票支持或反对具体的某个候选人的广告”。你可能听了这些广告并认为该广告请你就该问题给法因戈尔德参议员和科尔参议员写信而不是请你投票反对法因戈尔德参议员。这完全没错，然而任何具有一丁点儿政治感觉的人都知道这些“写信给某某参议员”的广告是反法因戈尔德的广告。那个干巴巴的“合理解释”标准与现实政治的真实世界没什么关系。

如果能说罗伯茨法院采用这一标准是因为最高法院的大法官从未请任何人为他或她投票，那样更干脆。不过，这样说是不对的。因为持反对意见的大法官能够看到或听到这些广告并把它们当作对法因戈尔德参议员的攻击，其美化只是威斯康星州生命权利团体尽可能贴近选举广告与议题支持广告的分界线。

在接下来的选举周期中电报中充满了“给某某参议员写信”的广告，而所有人都知道那是攻击性广告而不是议题支持广告。对此“周六夜现场”（Saturday Night Live）有一个戏仿：“给X参议员写信，告诉她不要再让我们给Z参议员写信告诉他不要再让我们给……写信了。”阿利托大法官所希望看到的经历让人高兴不起来。而“适可而止”这一观点，如果可以成为一种观点的话，其武断性表明罗伯茨并非真的支持对“麦克奈尔”一案的判决。对“麦克奈尔”一案判决再思考的时机出现在两年半之后的“公民联合会”一案之中。

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有关堕胎的模式与有关竞选经费的模式是相同的：罗伯茨任职第一年作出了一项限制性裁决，第二年作出了一项非限制性裁决，推翻了七年前一项重大的有关堕胎权的判决。

1992年5月30日，肯尼迪大法官顺路拜访了哈里·布莱克门（Harry Blackmun）大法官的内庭，说是带来了“好消息”。肯尼迪说第二天布莱克门大法官将收到一份他会喜欢的意见书草案。该案叫做“计划生育联盟宾夕法尼亚东南分部诉凯西州长案”，选择优先支持者们在该案中放手一搏。计划生育联盟的律师支持一部对堕胎进行管制的宾夕法尼亚成文法，他们决意争取让最高法院一劳永逸地结束有关堕胎的合宪性争议。计划生育联盟说在推翻“罗伊诉韦德案”和对该案判决予以彻底的再次确认之间给了最高法院一个明确的选择，双方都希望最高法院要么全力以赴要么干脆放弃。

肯尼迪跟布莱克门所说的意见书的确让布莱克门很高兴，或者说有些高兴。肯尼迪大法官、苏特大法官和奥康纳大法官撰写并签署了这份意见书。该意见书再次确认了它所说的有关“罗伊案”的“核心裁决”，即各州不得将妇女怀孕早期的堕胎定为犯罪，大法官们将其中的怀孕早期重新定义为胎儿“具有存活能力”之前，即在胎儿离开该孕妇子宫之后有较高的独自存活可能性之前。 ⁽³⁾ 不过，最高法院采用了奥康纳已经督促了多年的方法，改变了裁决有关堕胎规定违宪的宪法标准：只要该规定没有向这名孕妇的选择权强加“不当”负担，各州可以对堕胎进行管制。似乎该“核心裁决”继续认定，不论堕胎实施于胎儿“具有存活能力”之前或之后，而为了保护该孕妇的生命或健康有必要实施堕胎，各州禁止堕胎就是违宪的。

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通过在“凯西案”中采用该“不当负担”方法，三位大法官否决了早些时候对几例支持在孕妇第一次到堕胎服务提供者处和实施堕胎之间要有24小时的等待期的案件的判决。他们取消了已婚妇女要把即将实施的堕胎通知其丈夫，或提交自己认为如果其丈夫知晓该堕胎事宜后其丈夫（或他人）会对其进行身体伤害的声明的要求。该意见书注意到绝大部分已婚妇女都会告知丈夫有关堕胎事宜，因此这一要求仅适用于很少一部分寻求堕胎的孕妇，而她们绝大部分都面临非常严重的威胁而且往往试图向所有人隐瞒这一问题。通知丈夫的要求只会给数量众多的唯一受其影响的孕妇施加巨大的压力，因而是违宪的。

有关通知的条款是肯尼迪大法官认为违宪的第一个有关堕胎的规定。此前他已经接受了对“罗伊案”的“核心裁决”是可以辩护的这一观点，不过他认为各州应该被允许对该核心范围之外的情况实施大量的管制。这一判决要求主张生命优先的人将他们的策略从寻求否决对“罗伊案”的判决转变为测试该“不当负担”考验的局限以便将对“罗伊案”的核心裁决尽可能定义为限制性裁决。

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提倡生命优先者普遍支持的一条规定是禁止他们所说的“部分生产堕胎”，这一说法虽有争议但十分有效。这一术语指的是一种特定的堕胎技术。语言本身已经变成了该有关堕胎争议的战场。提倡生命优先者把寻求堕胎的孕妇称为“母亲”而把实施堕胎的医生称为“堕胎主义者”；提倡选择优先者则将他们分别称为“孕妇”和“医生”。提倡选择优先者希望法院按照医生使用该技术时的用语来描述该技术：即扩张和拔除术，或完整扩张和吸取术。

不管叫什么名称，对该技术的描述听起来都相当可怕（不管，说实在的，让任何重大的外科手术，哪怕是阑尾割除术，听起来很可怕并不困难）。内布拉斯加州禁止部分生产堕胎案于2000年被提交到了最高法院。该案的一个特点对提倡生命优先者和最高法院来说都十分重要。截至20世纪90年代，几乎所有涉及堕胎的合法性争议的人都认为，即使堕胎会终结胎儿（或儿童的）生命（这是毋庸讳言的），为了拯救该孕妇（或母亲的）生命必须允许实施堕胎。此前，最高法院也一贯认为必须允许堕胎以保住该孕妇的健康。有关这一点争议持续不断，因为最高法院此前坚持应该扩大对“健康”的定义，应当既包括生理健康也包括精神健康。提倡生命优先者认为那些实施堕胎的医生非常乐于听到：根据最高法院所坚持的对孕妇健康的慷慨定义，妊娠的继续将对该孕妇的健康构成威胁。因此，他们在策略上逐渐地包含了反对将有关健康的例外包括在新的有关堕胎的规定之中，而内布拉斯加州的法律只把危及该孕妇的生命列为例外而没有把她的健康列为例外。

健康例外引发了另外一个问题。那些认为宪法要求列出有关健康例外的人认为如果继续妊娠会危及该孕妇的健康这一例外必须发挥作用。随着堕胎技术的扩散，他们也逐渐地意识到该健康例外意味着有关规定必须允许医生使用本身不会危及孕妇健康的技术。至少某些堕胎服务提供者认为存在某些病情，不采用部分生产堕胎术会真正危及孕妇的健康。

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布雷耶大法官写了一份意见书，驳回了内布拉斯加州有关法律规定。据布雷耶，出于多个原因该成文法对孕妇的堕胎选择施加了不当负担。该意见书声称只处理了一种实施堕胎的技术的问题，这意味着，尽管某些孕妇的医生认为该技术更安全，但该孕妇还是能够通过使用一种有更大风险的技术获得堕胎服务（因而也能终结该胎儿或儿童的生命）。因此，布雷耶大法官说该州对于部分生产堕胎的禁令对于提升人们对其所宣称的保住孕妇性命的兴趣没多大作用，个别案例中其他堕胎技术的风险导致该孕妇决定留住胎儿并娩下胎儿则属于例外情况。接下来就出现了第二种宪法影响。该法没有规定“健康”例外，这意味着孕妇选择其他堕胎技术可能会面临非常严重的风险。这对她们的选择来说是一个不当负担。最后，内布拉斯加州的法律的起草有点儿生意人的味道。虽然其目标是某个特定的技术，其术语实际上涵盖了更多实施堕胎的普通技术。

肯尼迪大法官对此意见书表示反对。奥康纳大法官和苏特大法官共同撰写了“计划生育联盟宾夕法尼亚东南分部诉凯西州长案”的意见书，他们对该意见书表示加入。显然，他们认为它与“不当负担”标准是一致的。肯尼迪不这么看。他的反对意见书中强烈地暗示自己认为该“不当负担”考验将大大扩展许可的堕胎规定的范畴。该反对意见书充满了愤怒，或许是因为他认为苏特和奥康纳背叛了自己。他说道，他在开头部分对部分生产堕胎技术描述时使用的术语将清楚地表明为什么“整个社会”被该技术“所震惊”，而且他也兑现了自己的承诺。他总结了对内布拉斯加州法律提出质疑的提倡生命优先者主要的攻击目标，罗伊·卡尔哈特（Leroy Carhart）医生的证词说：“胎儿……死亡就像成年人或儿童会死亡一样：一块儿一块儿被扯碎后流血死亡。”对于有关堕胎技术的描述本应当已经让该案结案，对此肯尼迪写道：“鉴于对扩张和拔除术步骤的描述，毋庸置疑内布拉斯加州对部分生产堕胎的禁令的目的超出了各州的权限……内布拉斯加州有权注意到可怕的堕胎技术与不那么可怕但仍会结束胎儿生命的技术之间存在的道德差异。”显然这种可怕是具有道德方面的分量的。

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1996年和1997年国会通过了不同版本的有关部分生产堕胎的禁令，不过克林顿总统予以了否决。最高法院对堪萨斯一案判决三年之后，小布什来到了白宫而共和党在白宫和参议院都占据了多数。这一次总统签署了一份全国性禁令，卡尔哈特再次提出质疑。2006年该案被提交到了最高法院，罗伯茨成了首席大法官，更为重要的是，阿利托大法官已经取代了奥康纳大法官。

由于在2000年写了那份情绪激昂的意见书，肯尼迪大法官自然成了为新的多数派撰写支持该联邦法律的人选。 ⁽⁴⁾ 当然，他必须解释为什么该联邦法律与堪萨斯州的法律有所不同。该问题的部分答案不难得出：国会制定该法时比堪萨斯州更为谨慎，因此它似乎，正如肯尼迪理解的那样，只包含了部分生产堕胎技术。

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当时缺乏健康例外有关规定是个大问题。此时肯尼迪的意见书陷入了困境。该联邦法规上有一个国会制作的作为该法规核心条款前言的“裁断”列表。肯尼迪将堪萨斯一案列为国会“裁断”时首先提到该技术是“一个可怕的非人道的手术，在医学上绝无必要”。但是，当他开始真正写裁断时，虽然字斟句酌，他不得不承认该裁断“事实上是不对的”。不论怎样：上面写了“该《法案》中的禁令是否会带给妇女重大的健康风险存在医学上的异议”，这就足够了。

肯尼迪写道，这很重要，因为卡尔哈特看起来是在对该法规发起文面审查。如果某个医生真的将某个真实案例提交法院，而在该案例中该医生说过使用该技术对那位孕妇的健康是必要的，我们还是有足够的时间来解决缺乏健康例外规定的问题。大家可能还记得前一年的“新罕布什尔案”，当时最高法院说如果某个文面审查表明某条堕胎规定适用范围过大，那人们要做的就是制定某个例外。大家可能记得，但肯尼迪大法官显然忘记了这一点。虽然肯尼迪在其意见书的末尾声称该法规“对某个独立案件中恰当的个案审查是开放的”，结果金斯伯格大法官的反对意见让这一说法荡然无存，她指出，除非最高法院作出这一例外规定，否则人们实在无法设计出肯尼迪想象的那种诉讼。堕胎，尤其是人们或许会认为被禁止的技术对孕妇的健康来说十分必要的堕胎，必须快速实施。哪个医生甘愿冒着成为联邦罪犯的风险实施堕胎而希望某个法院之后会同意当时的堕胎在医学上是必要的呢？而且，考虑到诉讼的困难，一名孕妇和她的医生又怎能尽快起诉并拿到判定该禁令应用于她的情况时违宪的法令呢？

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肯尼迪的意见书体现了最高法院中保守主义者在言辞方面的创新。几十年来，自“罗伊案”尤其是自再次确认对“罗伊案”判决的联合意见书出台以来，提倡生命优先者已经提出了一种观点，即对堕胎加以限制是恰当的，因为女性常常后悔自己曾经堕过胎。肯尼迪大法官将这一观点写进了他的意见书。开头部分，他写道，“对很多人来说”，堕胎“本身是一个充满了毁灭人类生命的程序”。国会可能曾经认为它所禁止的特定类型的堕胎程序“涉及额外的伦理和道德考量”。肯尼迪大法官有时会陷入某些谜一样的情绪，例如，他在“凯西案”的联合意见书中写道，“在自由的心中是对某人自己有关存在、意义、宇宙以及人类生命的神秘的概念定义的权力”。关于这一点肯尼迪受到了斯卡利亚的嘲笑。但斯卡利亚没有嘲笑以下相似的多愁善感：“对人类生命的尊重在母亲对其子女的爱之纽带中找到了最终的表达。”（也请注意这里的“母亲”和“子女”两个用词。）决定堕胎是“艰难而痛苦的”。生命优先者声称：“得出有些女性慢慢地开始为选择放弃自己曾经创造并孕育的幼儿生命感到后悔这一结论看起来无懈可击。之后她们可能会陷于严重的压抑和自卑之中。”由于害怕详细地描述该部分生产堕胎技术会增加压抑和自卑的风险，医生们不愿把事情讲得足够清楚，从而让她们能够作出充分知情的选择。

在讲这些之前，肯尼迪声称最高法院无法找到可用于对此现象进行衡量的“可靠数据”，为此金斯伯格大法官批评最高法院“提出了一番反堕胎的陈词滥调并承认自己没有可靠的证据”。如果有办法处理这一问题，那么为女性提供有关信息就是一种正确的方法。她写道，最高法院的“思维方式”“反映出的是有关妇女在家庭以及宪法之下的古老概念，而这些观念早就名誉扫地了”。

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斯蒂文斯大法官、苏特大法官和布雷耶大法官对金斯伯格大法官的反对意见表示加入，该意见开篇就说该判决“令人警惕”。肯尼迪大法官对“个案”审查的讨论无力让堪萨斯州的判决转圜。他对于堕胎的道德、后悔和自尊维度的讨论同样软弱无力，不是因为这些事情可能不会被写入合宪的堕胎法，而是因为它们的确是堕胎本身造成的而不是部分生产堕胎技术造成的。在这个意义上，金斯伯格大法官说得没错，该判决“拒绝认真对待[最高法院的判例]”。重要的是肯尼迪大法官的道德直觉是某个特定的技术有些无法容忍但其他的（对胎儿来说同样致命的）技术却是可以接受的。当然，我还应该加上，不论这种直觉是否适合某种有关选择和生命的合理解释，很大一部分的美国人都具有这种道德直觉。

“凯西案”表明最高法院呼吁“某个全国性争议争执的双方接受一个共同的指令，终结该全民性分裂”。面对一个双方看法不同的堕胎规定，肯尼迪大法官和苏特大法官都没能注意到这一呼吁。

堕胎对来自两党方面的最高法院提名人来说都是一场可靠性的测试。平权运动也是这样的测试。罗伯茨法院直到2012年才遇到“平权运动案”，不过它利用某个学校种族融合案为工具提出了有关种族在教育中角色的保守主义立场。约翰·马歇尔·哈伦（John Marshall Harlan）大法官反对最高法院1986年支持种族隔离的判决，他写道，“我们的宪法是色盲”。几十年以来自由主义者都持这一立场，而种族保守主义者相信可以把种族考虑进来以使非裔美国人“待在他们自己的地方”。最高法院裁定学校种族隔离违宪后，种族自由主义者开始宣称克服这一隔离的遗留问题意味着必须要允许政府重视种族问题：他们质问，如果你不这样做，怎样才能消除学校里面的种族隔离呢？而且，对自由主义者来说，种族隔离的遗留问题在整个社会无孔不入。他们开始支持平权运动项目。正如自由主义者抛弃它一样，出于原则上和政治上的原因，保守主义者树立了该“色盲”的宪法理想。反对平权运动是共和党在美国南部进行党建，吸引原来属于自由主义联盟但认为其工作和其他好处被一些不太够资格的非裔美国人夺去的白色“民族”策略的一部分。色盲这一原则很容易被描述为宪法的组成部分，也会变成宪法解释的保守主义大厦的一部分。

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直到2007年平权运动才出现在最高法院的诉讼时间表上，但最高法院利用两个与旨在在西雅图、华盛顿、路易斯维尔以及肯塔基实行种族隔离的自愿项目有关的案件重温了这一“色盲宪法”理想。四位大法官赞成首席大法官罗伯茨的意见，罗伯茨认为这两个项目都是违宪的，因为它们以种族为基础为学校分配学童，而那正好是“布朗诉托皮卡教育局案”中被裁定违宪的恶习。该意见书的最后一段写道：“‘布朗案’之前，学童们被告知哪个学校能读哪个学校不能读要看他们自己的肤色。各学区……并未勇挑重担说明我们应该再允许这种事发生一次——哪怕说是出于非常不同的原因也好。”有一次布莱克门大法官写道：“为了跨越种族主义，我们必须先考虑一下种族。”显然，罗伯茨喜欢这种风格但不喜欢布莱克门这句话本身，因为他在意见书的最后写道：“阻止基于种族的歧视的方法就是停止对种族的歧视。”

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斯蒂文斯大法官注意到局面已经发生了巨大的变化，声称他“坚信自己1975年赞成过的最高法院的大法官没人会同意今天的判决”。当然，其中一位就是威廉·伦奎斯特。20世纪70年代，人们对当时法院命令强制搭乘校车而不是学校委员会自己采纳的自愿搭乘校车存有争议。当时，所有人都同意实现种族融合，哪怕是采用注意种族的方法，是一个学校委员会可以自行树立的政策目标。1973年，最高法院对一部禁止学校委员会利用搭乘校车实现种族融合的州法规进行了审议。由于这些争议都与“强迫”校车判决无关，最高法院驳回了该法规。罗伯茨说该案情况不同，因为该法规禁止曾经在学校实行种族隔离的学校委员会试图克服种族隔离的遗留问题。西雅图从未在学校中实行过种族隔离，而各法院曾判定路易斯维尔的情况也是这样，因为路易斯维尔已经清除了此前种族隔离的所有痕迹。对罗伯茨来说，将种族考虑在内可能是对以往的歧视的一种补偿，但它不能成为一个为了某个其他目的的政策。

肯尼迪没有加入多数派意见，而是写了一份单独的协同意见书，从技术上讲这就为当时实行的法律定了性。不过，该意见书传递的信息远远超出了其内容。肯尼迪一向厌恶平权运动，有一次他写道平权运动就像南非的种族隔离。2003年，奥康纳大法官撰写了一份支持密歇根法学院的平权运动项目时，他进行了极力的反对。为了理解为什么他的单独意见书说的是一件事儿但表达的是另一件事，你必须深入了解该案的深层细节。

描述西雅图的项目会更容易一些，该项目跟该市的十所高中有关。越来越多的九年级学生给自己想读的学校进行排名。有些学校得到的第一选择超出其录取名额。该系统利用平分优势分配学生名额。第一个平分优势就是优先录取有兄弟姐妹在该校的学生。种族是第二个平分优势。总的来说，该系统中有41%的白人学生，59%的学生属于其他种族，包括非洲裔美国人、亚洲裔美国人和西班牙裔美国人等。如果某个学校某个种族的学生的比例超过该地区平均数10%，第二个平分优势就会为其分配一些能够缩小这一比例差的学生；如果某个学校的学生中60%都是白人，录取时非白人学生会优先得到机会。

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路易斯维尔的项目影响了该市所有公立学校。根据其在该市的地理位置，各小学被分为不同的组类。有孩子要入学的家长可以要求将自己的孩子分配到某组中第一或第二选择的学校就读。至于决定是否分配某个孩子进入其心仪的某个学校，学区有一些说不清楚的准则。该案被提交到最高法院时，当时的录取准则是尽量使学校的录取比例与学区的整体种族构成大致成比例。如果某个学校处于该准则的“两个极端”，“其种族将增加该校种族不平衡的学生将不会被分配到该校”。

从技术上来说，肯尼迪大法官本来会裁定这两个城市的项目违宪，因为它们并没有明确地利用种族或恰当地利用种族。路易斯维尔一案跟一名要入幼儿园的儿童有关，他更希望到一所离家一英里以内的学校就读，但其申请被拒，因为尽管该校仍有录取名额而且路易斯维尔的项目无论怎样也不应该适用到幼儿园，但录取他会增加该校的种族不平衡。肯尼迪大法官对于以下事实感到十分恼火：路易斯维尔“未能明确……是谁作出的决定；若有疏忽该怎样；分配决定是否会依据种族作出的确切情况；或两个情况类似的学童哪一个会受制于既定的基于种族的决定如何确定”。他写道，“在西雅图的系统中有几个问题……十分明显”，但是他只讲了其中一个问题，即该学区使用的是“白人”和“非白人”两个分类而不是将后者分成几个小的类别。他引用了罗伯茨意见书中的一点，即一所学校有50%的白人学生和50%的亚洲裔美国人学生，那么该校的学生种族构成就是平衡的，而如果该校有30%的亚洲裔美国人学生、25%的非洲裔美国人学生、25%的西班牙裔美国人学生和20%的白人学生，也就是该校有80%的非白人学生，那该校的学生种族构成就是不平衡的。他也认可罗伯茨所说的“学生分配基于丝毫不差的种族分类的学校的数量是十分有限的”。因此，肯尼迪得到的结论是，两个项目都没多少进展，而且它们做到的也做得十分糟糕。

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大家可能会认为各学区通过重新设计其项目来解决这些问题并不困难。先不说“其他没有提到的问题”，西雅图必须要做的就是把“非白人学生”这一类别进行细分，如果把它细分之后发现某个学校的学生的种族构成不平衡，它要进行基于种族的分配。不过，肯尼迪对基于种族的决定的不满让他走向了另一个方向。他对罗伯茨的意见进行了批评，因为它“对于种族不能成为一个因素的坚持过于刚硬……我觉得可以将其考虑在内”。如果罗伯茨的意思是学校委员会“必须接受学校中种族孤立的现状”，而该孤立并非出自学院委员会的决定，那罗伯茨就“大错特错”了。“宪法是色盲”这一说法是“一种抱负”，它“必须引领我们的同意”。但是，“在现实世界中，令人遗憾的是，它无法成为一个普遍适用的宪法原则”。

因此，学校委员会能做什么呢？事实证明，它们无法对路易斯维尔和西雅图的问题加以调整。相反，它们可能会采用“策略性的新校校址选择；利用对社区人口构成的大致认可吸引入学片区；定向招募学生和教师；并基于种族对录取、表现及其他统计数据进行追踪”。他在这两个项目中所发现的宪法漏洞与这些技巧之间没有关联，这一点应该十分明显。正如布雷耶大法官在其反对意见书中所写的，“过去44年中西雅图只建了一所新高中”，他宣布自己的反对意见时说，该市的录取人数正在下降，因此“这样怎么行？”根据种族追踪录取人数“反映了这一问题，但并未解决这一问题”（原文斜体）。

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罗伯茨和布雷耶围绕“哪一方更忠实于‘布朗诉托皮卡教育局案’的遗产”展开了决斗。对罗伯茨来说，“‘布朗案’中原告的立场在其书状中，白纸黑字，再清楚不过了：‘《美国宪法第十四修正案》禁止各州基于美国儿童的肤色或种族施以区别化的对待。’”他问道：“这里讨论的种族划分如果不是基于种族施以区别化的对待又是什么呢？”他还引用了罗伯特·卡特（Robert Carter）代表全国有色人种促进会（National Association for the Advancement of Colored People，NAACP）为该案辩护时所说的，“任何一个州都无权……把种族作为一个为其公民提供教育机会时的因素。”首席大法官沃伦（Earl Warren）曾写过学校委员会必须“在不考虑种族的前提下决定公立学校的录取人选。”罗伯茨又问道：“这些案件中的种族划分如果不是基于种族来决定公立学校的录取人选又是什么呢？”

对于布雷耶大法官来说，“‘布朗案’作出了一个承诺……它是一个有关真正种族平等的承诺，不是把种族平等当作字面上的漂亮话，而是当作这个国家的城市和学校中的日常事宜。”他间接地提到了1957年至1958年的小石城事件，他说：“这个国家对待种族的态度已经发生了翻天覆地的变化。”西雅图和路易斯维尔的学生家长们“希望他们的孩子就读的学校里面的孩子属于不同的种族”。他们“心平气和地要求”最高法院不要“把他们手中用以清除学校中种族隔离的工具夺走”。此前这个国家“还没有实行‘布朗案’所带来的承诺”，而罗伯茨的立场“将会打破这一承诺”。布雷耶在口头陈述自己的反对意见时注意到自己的反对意见“是我曾经写过的反对意见的两倍长”，最后结束时他引用了其反对意见书的最后一句话：“未来最高法院和这个国家将为此判决感到后悔。”

在这场围绕“布朗案”的决斗中，罗伯茨非常谨慎，不想让人想起“布朗案”诉讼的缔造者瑟古德·马歇尔所说过的话，尽管他本可以那样做。马歇尔在最高法院的露面离当时的时间太近而且他在有关种族的问题上的立场太为人所熟知，那样做不太合适。苏特大法官、斯蒂文斯大法官、斯卡利亚大法官以及肯尼迪大法官都曾经与马歇尔大法官共事过，而且肯尼迪投的第五票推翻了西雅图的项目。这些大法官对马歇尔的了解与对罗伯特·卡特的了解是不一样的，而且他们知道，正如任何人都知道马歇尔对西雅图的项目的合宪性会持什么观点。在处理跟自愿平权运动项目有关问题的最高法院的会议上以及他写过的意见书中，他都曾说过或写过足够的东西，这些东西明确表明他会认为西雅图项目的合宪性是行得通的（而且，在他更放得开的时候，他甚至认为其合宪性或许是必要的）。在这些案件的结果中把马歇尔当作权威将是对人们对马歇尔的记忆的一种侮辱。

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不过，一些曾经为“布朗案”原告辩护的人还活着，而且他们加入了对抗罗伯茨的行列。当时已经成为一名资深联邦法官的罗伯特·卡特说道：“当时对于种族的不失时机的利用就是用来否定黑人获得平等的机会。他们现在利用种族的方式就是完全改变那一观点。”杰克·格林伯格（Jack Greenberg）是参与过“布朗案”后来担任全国有色人种促进会法律辩护基金会主席的另外一位律师，他说罗伯茨对“布朗案”中原告立场的“阐释”是“荒谬的”。原告“十分关心黑人的边缘化和屈服”。小威廉·科尔曼（William T.Coleman, Jr.）参与布朗案时还是一名年轻律师，之后在杰拉德·福特总统的内阁任职，他称该意见书是“不道德的”而且是“百分百错误的”。

这些案例都是一些很容易实现的目标。奥康纳大法官还在最高法院时，所有重审的案子的裁决都是5∶4，但结果相反。如今肯尼迪大法官是最高法院中的中间派，在早些时候的案例中曾持反对意见。他的看法并没有改变：他对于堕胎案的意见几乎就是他对于最高法院对同样问题的裁决的反对意见的翻版。改变了的是最高法院的构成。

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有一个名不见经传的与最后期限有关的案例，该案例反映了罗伯茨法院会喜欢的一个技巧：当有人试图让政府或公司为其行为负责时，罗伯茨法院没说这些行为没什么问题、是完全合法的，而是在甫一开始就利用程序性障碍来阻止这些诉讼。基思·鲍尔斯（Keith Bowles）因帮朋友殴打奥利·吉普森（Ollie Gipson）致死而被判终身监禁。他质疑该判决的宪法依据非常薄弱，因而遭到州法院驳回。审判法官也否决了其诉求。当时他有30天的上诉期限，而审判法院可再延长14天。不过，审判法官犯了一个错误。2004年2月10日，该法官发布了一份正式法令，称鲍尔斯必须在2月27日之前提起上诉，即延长了17天而不是14天。鲍尔斯于2月26日提出上诉，没有超过该法官规定的时限，但距离该法令发布已经超过了14天。

像往常一样，最高法院的裁决还是5∶4，判定鲍尔斯上诉的时间太晚了。这里根本的法律问题在于14天的期限，按律师们的说法，是否“具有司法权”。如果你未遵守的是某个“不具有司法权的”期限，你有机会解释为什么有很好的理由为自己的失误进行辩解并且有堂而皇之的理由把这场官司打下去。具有司法权的期限就不同了：无论发生什么事情，你都必须遵守这些期限，不得为自己的失误找任何借口——即使在还剩多少时间问题上受了法官的误导也是如此。为了弄清楚如何判定某个期限是否具有司法权，此前最高法院已经花费了好多年的时间。托马斯大法官为最高法院撰写的意见书认为14天的期限具有司法权。对当时的局面进行研究之后，托马斯大法官把期限分成了两类：写进成文法的期限具有司法权，而那些仅仅写进法院规定的期限没有司法权。14天的期限是某个成文法里面的内容，因此鲍尔斯被赶出了法院。

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不出意外，苏特大法官的反对意见集中在该法律体系对鲍尔斯有多么不公平。他的律师做了鲍尔斯要求做的所有事情，但还是没能获得上诉的机会。最高法院做法最好的一点就在于其对于成文法中和其他地方的期限的界定对“好球区”进行了清晰的定位。这或许对提起诉讼的所有人都有所帮助：了解规则，知道该如何行事。还有，持反对意见者有一点是有道理的：有时候确实存在异常情况，比如某个法官的确在期限问题上误导了别人，在那些罕见情况下该规则的脆弱性应该有所放松。

最高法院本可以选一个稍微有点儿弹性的规则，至少能对鲍尔斯一案有所补救，但相反最高法院更青睐一个非常死板的规则。最高法院的这一选择几乎必然对刑事案件中的辩方以及起诉公司的普通人不利。各级政府和公司都有很出色的律师，他们了解规则并遵循规则；普通人有时候要独自起诉，而且往往他们的律师由于负担过重而替其客户犯下一些小错，只是鲍尔斯的律师犯下了灾难性的错误。 ⁽⁵⁾ 埃克森美孚公司（Exxon）的律师不可能错过最后期限；某个起诉埃克森终结其特许经销权的加油站计量操作员的律师却可能错过最后期限。通过放大压力重重的律师们所犯的错误，最高法院声称，实际上，别怪我们，要怪就怪律师。对大法官来说这是一个很诱人的技巧，但对包括我们在内的其他人就不那么诱人了。

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最高法院还基于程序问题将莉莉·莱德贝特（Lilly Ledbetter）性别歧视案逐出了法院，不过其最终结果更好一些，不是对莱德贝特，而是对宣称受到性别歧视的女性更好一些。1964年《公民权利法案》第七条禁止在雇用员工时实施性别歧视。声称受到歧视的受害者必须在“所称非法雇用实践发生”后180天之内提起诉讼。如果你被解雇或错过晋升，要知道这180天从哪天开始并不困难。在莱德贝特一案中，当有关歧视行为发生时，要注意到它们更加困难一些。1979年至1998年，莱德贝特在固特异轮胎橡胶公司（Goodyear Tire & Rubber Co.）担任产品检查员。她声称在此期间她的直接上司有时因为她是女性而给她不良工作评级；每次定薪她的工资都比她若受到公平对待应得的低。这一工资差异逐渐累积，以致1998年她比工资最低的男检查员一年少挣6000美元。陪审团认同她的说法并裁定被告赔偿她380万美元，而法官依据1991年的一部对雇佣案件中惩罚性赔偿加以限制的法规将赔偿金额减少到了36000美元。

阿利托大法官主笔的最高法院意见书声称莱德贝特提起诉讼的时间太晚了。每年该雇佣歧视“发生”在固特异轮胎橡胶公司给她定薪的时候，因此她必须在每年定薪后的六个月内提起诉讼。阿利托依据的是以前的四个案例，当时的伦奎斯特法院对“发生”的定义相当有限，因此该判决也不算太偏离判例。不过，正如金斯伯格大法官在其反对意见书中所说，莱德贝特一案与以往判例不同。因为那些判例都涉及类似解雇的雇用决定，受害者要辨别事情发生的确切时刻并不困难。金斯伯格大法官说，莱德贝特的诉求不同，因为歧视隐藏在定薪的决定之中，只有莱德贝特亲眼看到自己的报酬逐渐被她的同事们的报酬拉下她才可能对此有所了解：“最初的小小差异可能不会被视为能够构成一桩联邦案件，尤其是当该雇员为了在一个非传统的环境中获得成功是不愿意引发风波的。”

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阿利托大法官宣布最高法院的判决后，金斯伯格大法官宣读了其反对意见的概要。她说：“在我们看来，最高法院不理解或对女性可能成为报酬歧视受害者的阴险方式漠然视之。”最高法院“忽视了”“现实世界中的雇用实践”。在结束其口头陈述时，她宣读了其反对意见书的最后几行文字：“这不是最高法院第一次对《公民权利法案》第七条作出拙劣的解释，这有违该法宽泛的救济目的。又一次，球被交给了国会那边。正如在1991年，立法机构可以修正本法院对第七条法案过分狭窄的读解一样。”

对此，国会作出了回应。共和党人阻止了2008年4月作为回应的一部法律的实施，而巴拉克·奥巴马将他们对该法的拒绝用到了其总统竞选之中。奥巴马当选后，国会于1月初对《莉莉·莱德贝特公平酬劳法》进行了投票，2009年1月29日奥巴马总统签署该法时莱德贝特就在他的旁边。这也是奥巴马当选总统后签署的第一部法律。

并非在罗伯茨就任首席大法官的第二年最高法院的所有重要判决都支持保守主义者，因为肯尼迪大法官有时会投票加以反对。在一个被人们称为最高法院全球变暖案中，肯尼迪赞成由斯蒂文斯大法官主笔的多数派意见，本书第五章将对此加以详细描述。就目前来说，重要的是最高法院裁定马萨诸塞州有“资格”对布什政府未能采取有关汽车排气管二氧化碳排放的规定提出质疑。“资格”是一个法律术语，指原告有权基于原告所质疑的行为（或不作为）造成的伤害提起诉讼。据斯蒂文斯大法官所讲，马萨诸塞州受到的伤害是全球变暖会造成海平面上升，从而淹没马萨诸塞州海滩上的土地。马萨诸塞州拥有这片土地的一部分，因此全球变暖将夺走其资产。斯蒂文斯大法官发挥了其战略技巧，从早些时候肯尼迪的意见书中引用了一两句几乎不相干的话。

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由于肯尼迪在最高法院的新角色，他得以撰写有关2007年恐怖主义案的最高法院意见书，认为2006年《特别军事法庭法案》（Military Commission Act）违宪，因为它对普通联邦法院对特别军事法庭有罪判决的审查的限制过大。该案是罗伯茨首次有机会参与反恐问题；他任职第一年的时候最高法院对来自哥伦比亚地区巡回法院的一件反恐案进行了审查，当时他无法参与其中。罗伯茨、阿利托，以及托马斯大法官都加入了斯卡利亚大法官的反对意见，而这四位大法官也在罗伯茨的单独反对意见书上签了名。唯一的问题是，由于斯卡利亚喜欢修辞，他在自己的意见书上加了一句话，这句话与罗伯茨的意见有所冲突。罗伯茨说多数派所说宪法要求的审查与《特别军事法庭法案》所提供的审查之间没多少差别。如果情况是这样的话，根据《特别军事法庭法案》的审查标准或多数派所说宪法所要求的审查标准，应该没几个案子的裁决会有所不同。如果是这样的话，两个审查标准的区别就不太会造成多少“实地”的区别——或许根据多数派的标准普通联邦法院会比根据《特别军事法庭法案》的标准多推翻一两个有罪判决。对比之下，斯卡利亚大法官在其意见书的开头部分指出，多数派的判决“几乎必然造成更多美国人被杀”。或许是这样（虽然2012年之前并非如此），因为没有一个特别军事法庭曾听到过有关证据，根据最高法院标准的有罪判决听到的就更少了。不过，说因为《特别军事法庭法案》设定的审查标准与最高法院所说宪法所要求的审查标准几乎一模一样，《特别军事法庭法案》违宪与说最高法院的标准会导致更多美国人死亡之间当然存在一种张力。

“全球变暖案”与“恐怖主义案”表明，罗伯茨法院并不支持最高法院之外的保守主义者更加青睐的所有政策或宪法立场。不过，视角是非常重要的。新政之前的最高法院推翻了“斯科茨伯勒男孩诉亚拉巴马州案”中辩方的有罪判决。沃伦法院支持警官有权对大街上的人拦停和搜身而无需相信他们有即将犯罪的可能理由。不过，所有人都知道20世纪30年代以及沃伦任期内的最高法院有一种明显的倾向。罗伯茨法院最初几年也是如此。

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2005年罗伯茨入主最高法院时人们所预测的罗伯茨法院的模式在其任职第二年末的时候就明显显露了出来。并非看法一致、一片和谐，而是持续的意识形态分裂，而肯尼迪大法官的投票最为重要。他比奥康纳大法官稍微更加保守，因此“肯尼迪法院”比奥康纳（或伦奎斯特）法院略微偏右。他对于自己历史地位的在意促使他写了很多支持保守主义裁决的单独意见书，但又暗示在其他事实方面自己可能正好相反。肯尼迪对于西雅图学校案的意见在理念方面非常狭窄，而且还暗示了实现学校中的种族融合的其他方式，不过，他单独指出的一件事，即建新的学校时要当心其可能的种族构成，在美国极其不现实，因为在美国城市以及近郊的学校正在关门，而且绝大部分的人口增长都发生在种族多样性很小的远郊地区。西雅图案体现了肯尼迪的典型特征：一个保守主义的结果周围树立着很多肯尼迪可能认为能够体现他对于自由主义者引以为荣的原则的承诺的限制。

虽然有些磕磕绊绊，首席大法官罗伯茨渐渐进入了角色。似乎他患有轻度的“可被引用性炎症”，写下一些话的唯一目的就是为了看到第二天这些话被人引用。其中有些话可能会流传很久，但要让自己的可被引用性不出问题很不容易。卡根大法官逐渐意识到她的一些被人引用最多的话一直都是错的，因为它们让自己的意见多了一份辛辣，这不符合她认为的一名最高法院大法官应该展现于公众之前的形象，或许从长远来看这可能破坏她引领最高法院中的自由主义者的能力。罗伯茨在西雅图案中对“布朗诉托皮卡教育局案”的调取完全是一种挑衅，对于支撑裁决没有必要，而且也不是一个有志于打造共识的大法官应该做的事情。

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到罗伯茨的第二个开庭期末的时候，最高法院的轮廓就十分清晰了：一个“倾向于保守主义的略有罅隙的法院”。据说某个大法官说过，罗伯茨任职第一年的时候“大谈特谈”妥协与和谐，但第二年的时候却没有“说到做到”。而且，当时索托马约尔大法官和卡根大法官还没有加入这个最高法院大家庭，更不用说随之而来的首席大法官与卡根大法官之间有节制的但真实存在的冲突了。他说自己寻求的那种“更加广泛的一致”让他和自己的同事之间退避三舍。罗伯茨在最高法院很招人喜欢，大法官们之间的关系非常友好，不过只是偶尔难以克服自由主义与保守主义之分，有时候为了克服这一分裂他会把票投给自由主义者一方。

(1) 　美国法学院协会并不是一个鉴定机构，而各法学院即使不是其会员也可以授予学位。不过其会员身份极具价值，部分原因在于美国法学院协会提供诸如招生目录这种服务，执意不加入其会员的法学院寥寥无几。

(2) 　苏特大法官在其反对意见书中也担心该裁决对学术自由的影响，因为教授们在教室里谈天论地而且有时会把从事有争议的研究当作自己职责的一部分。肯尼迪大法官的意见书暗示学术自由“涉及额外的宪法利益”，但并未解释那些利益是什么或它们会怎样影响最高法院的“惯例性员工言论自由法理学”。

(3) 　从技术上来讲，最高法院仍然坚持除非为了保住该孕妇的生命或健康必须实施堕胎，各州可以禁止胎儿获得存活能力之后的堕胎这一立场。但是不存在这种必要性的“胎儿获得存活能力之后的堕胎”基本上是没有的：这一术语描述的是旨在导致被娩出胎儿（或者说婴儿或儿童）死亡的引产。除非事关某些部分生产堕胎，医生认为引产会危及孕妇的生命或健康，否则会认为该术语描述的是现实世界中的事情。

(4) 　托马斯大法官写了一份单独的意见书，对判决结果表示协同，声称虽然肯尼迪会彻底放弃对各州管制堕胎的能力施加合宪性限制的努力，他的意见“极其适用于现行管辖范围”。他也注意到没人提出过国会权力列表中没有实施该法规的权力这一联邦主义观点。

(5) 　鲍尔斯的律师保罗· 曼齐诺二世（Paul Mancino Jr.）是一位十分活跃的刑事辩护律师，在克利夫兰跟他的儿子经营一家律师事务所。我要强调的是，曼齐诺犯了一个“错误”，但只是因为他信任法官的法令而没有核对该法令与法定期限是否一致。