后记

竞选才重要

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每四年，左派和右派的积极分子们都会试图用另外一方可能有机会提名一两位最高法院的大法官这一可能性来煽动人们。其策略就是拿“只差一票”这种鬼话吓唬人。对于民主党来说，这一鬼话就是最高法院只差一票就会推翻“罗伊诉韦德案”。对共和党来说，可能这样被推翻的就是“海勒案”。参与总统竞选的人都认为该“只差一票”策略连一毛钱的广告费也不值。它不会对投票造成足够的改变：本来要为米特·罗姆尼投票的人当中很少有人会转而为巴拉克·奥巴马投票，因为他们认为罗姆尼会提名一个会通过投票否决“罗伊诉韦德案”的人做大法官。但是，对政治家来说，打下基础十分重要，而该“只差一票”策略可能对于投票率具有某种或许较小的影响。总统竞选将该主张留给了各利益集团。

在2008年总统竞选的底层背景中，最高法院的角色一如既往。随着2012年奥巴马总统的再次当选，大法官的可能提名问题有了些许进展。没人能够确定总统一定有机会提名某个人进入最高法院。我们有适度的证据证明大法官们选择自己退休时机时会考虑到政治：例如，共和党大法官会尝试在共和党人做总统的时候选择离开。如今，最高法院中最为年长的大法官是由民主党的比尔·克林顿所任命的鲁斯·巴德·金斯伯格。她曾说过自己希望担任大法官的时间能像路易斯·布兰代斯（Louis Brandeis）一样长，即不到24年的时间。这意味着她要等到2017年退休，而到时候奥巴马总统已经来不及找人来替换她。她看起来极其孱弱，但这种状况已经持续了至少十年的时间，而对于一个七十八九岁的人来说她再健康不过了，此外她还两次战胜了癌症。像她的同事们一样，她非常清楚奥康纳大法官退休后过得并不快乐，大致是因为她丈夫健康状况恶化的速度超出了预料。2010年金斯伯格失去了自己的配偶，因此可能她也会与奥康纳相比较。无论怎样，虽然一位年轻一点儿的自由主义者取代一位年长一些的自由主义大法官会让自由主义大法官们有更多的时间去赢得多数，金斯伯格大法官的退休都不会让最高法院的意识形态形象发生重大改变。

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当然，取代两位同为七十四、五岁的大法官斯卡利亚或肯尼迪就不同了。斯卡利亚大法官曾说过自己当然不希望离开后发现取代自己的是一个致力于推翻自己毕生努力的人。似乎肯尼迪大法官很乐于充当最高法院中会投出关键一票的那位大法官。或许奥巴马总统真的没机会再任命另外一位大法官了。

此外，年龄、疾病和机遇都可能产生令人意想不到的结果，因此思考一下奥巴马总统的提名策略是有价值的。在绝大多数情况下，预测总统会提名谁进入最高法院都十分困难，像对索托马约尔的预测那样轻松的预测非常罕见。政治和结构塑造了潜在的提名人库，不过谁会被从该库中选取源于提名机会来临时总统操作的政治背景。政治和结构强烈地暗示下一位提名人是一位其职业生涯并不在东海岸的新教徒。宗教和地区已经不再重要，但失衡如此显著，一位谨慎的总统下次会把它们考虑在内。

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除此之外，奥巴马总统或许会继续采用民主党的人口学策略。在他的第一个任期内，他的司法提名为他提供了一个可用于提名的“自己人”库。如今，有三个人口选区对于政党建设十分重要。

亚裔美国人位于该列表的顶端，他们能够在该群体的成就列表上增加第一位最高法院大法官。联邦巡回上诉法院法官陈卓光（Denny Chin）的名字非常惹眼。不过，陈卓光来自纽约，而如今纽约或许已经取消了他的资格。新来的法官是杰奎琳·阮（Jacqueline Nguyen），2009年被奥巴马总统任命为联邦初审法院的法官，三年后被任命为加利福尼亚联邦巡回上诉法院的法官。她的个人经历就是我们已经习以为常的那种引人入胜的故事：出生于越南，1975年随家人出逃，全家在加利福尼亚安定下来之前一直生活在美国的一所难民营。作为加利福尼亚大学洛杉矶分校法学院（UCLA Law School）的一名毕业生，阮法官将打破进入最高法院的常春藤法学院资历枷锁，而她作为起诉人以及州和联邦初审法官的经历使她与索托马约尔的模式相符。

自由主义的非裔美国人对克拉伦斯·托马斯是最高法院中唯一一位非洲裔美国人这一事实感到困扰不已。他们希望听到一个来自最高法院的非裔美国人大法官的更能代表自己观点的不同的声音。2011年奥巴马总统提名保罗·沃特福德进入美国联邦第九巡回上诉法院。沃特福德毕业于加利福尼亚大学洛杉矶分校法学院，曾为保守主义法官亚历克斯·科津斯基（Alex Kozinski）以及自由主义大法官鲁斯·巴德·金斯伯格担任过书记官。在他获得提名之前，曾担任私人执业上诉诉讼律师长达十年的时间。沃特福德的资历近乎完美，而他的提名与阮的相像，也将打破大法官法学教育的常春藤联盟的垄断。参议院对沃特福德（Paul Watford）确认的投票结果是61∶34。唯一的反对意见来自共和党人，他们在参议员查尔斯·格拉斯利（Charles Grassley）的带领下对沃特福德担任自愿律师时的工作展开批评，当时他参与了事关被质疑为违宪的应对非法移民的亚利桑那州参院1070号法案（SB 1070），以及对肯塔基州执行死刑时所采用的注射处死的管理方法提出质疑的案件。

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另外一位有希望的人选是加利福尼亚州检察长卡马拉·哈里斯（Kamala Harris），其母亲是亚洲裔美国人而父亲是非洲裔美国人。她的政治角色可能使她的提名确认坚如磐石，不过她或许应该还有更高的政治追求。最后，同性恋者对民主党候选人提供了重要的经济支持。奥巴马总统第一任期内的司法提名为他们当选作出了一些表示。不过，对一名联邦初审法院法官提名人的确认结果为48∶44，严格沿袭了党派之分，而对一位同性恋者进入专门处理知识产权问题的联邦巡回上诉法院的提名因为参议院长时间未予受理而被撤回。提名一位公开的同性恋者进入最高法院当然会引发更大的政治斗争。有一位显眼的候选人：保罗·史密斯（Paul Smith），他是最出色的最高法院专业执业律师之一（正如约翰·罗伯茨一样），同时也曾是刘易斯·鲍威尔（Lewis F.Powell）大法官的书记官。 ⁽¹⁾ 史密斯在同性恋权利组织中也非常活跃，担任兰布达法律保护基金会（Lambda Legal Defense Fund）的共同主席。史密斯即便在联邦政府的政治圈子中为数不多的主流共和党人当中可能也拥有相当强大的支持，但他的提名就像逼社会保守主义者暴跳如雷，而且他已经接近最高法院大法官提名人的年龄上限。即使史密斯提名失利，从党建的意义上讲也是有价值的。不过，奥巴马总统或许会认为围绕一位公开的同性恋者的提名的政治争议过大不值得冒险。

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在未来几十年之内，罗伯茨法院，或卡根法院，仍将继续存在。我们无法预知其将受理哪些问题。奥巴马医改问题事发突然。或许在国内法执法中会出现有关人类克隆或无人机使用的重大案件。大法官们将利用自己的司法哲学来受理这些案件，而正是促使总统任命这些大法官的政治环境塑造了他们的司法哲学。

2013年6月末的最后三天十分引人注目，其间最高法院对有关投票权、平权措施和同性恋权利等重大案件作出了裁决，这几天也不例外。

6月24日，周一：最高法院作出了令人惊讶的一份限制性裁决，安东尼·肯尼迪大法官起草了一份意见书，将与得克萨斯大学的平权措施有关的案件发回了一个下级法院，声称该法院应当重新考虑其判决，并采用一个更具怀疑性的标准来评估平权措施。只有金斯伯格大法官一人表示异议。

6月25日，周二：最高法院作出裁决，包括肯尼迪大法官在内的大法官形成了多数派，首席大法官罗伯茨起草了多数派意见书，认为1965年通过并于2006年被国会确认的《选举权利法案》中的一个条款违宪。该条款要求某些州将对其选举法的修改提交司法部予以批准以避免种族歧视。首席大法官写道，单独拿出若干州后，该条款违反了各州州权平等的结构性原则，缺乏充分的当代理由。

阿利托大法官深信最高法院整体上具有亲商倾向，当天他在另一桩案件中发表了一份意见，对一位开发商的诉求表示支持，后者称，如果某个城市说只有该开发商出钱缓解别处的环保问题该市才会发放许可证，自己的资产可能被人夺走。裁决投票结果还是5∶4，分歧的双方仍是人们意料之中的保守主义对自由主义。

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6月26日，周三：肯尼迪大法官起草了一份意见书，认定1996年通过的《婚姻保护法案》中的一个条款违宪，该条款否决了给予承认同性婚姻各州的男性同性恋者和女性同性恋者婚姻的联邦福利（及负担）。其他的保守主义大法官持反对意见。最高法院避开了宪法是否要求各州承认同性婚姻这一核心问题，在体现该问题的案件中寻找技术性瑕疵。首席大法官罗伯茨为一个奇怪的联盟起草了意见书，大法官斯卡利亚、金斯伯格、布雷耶和卡根都表示附议。肯尼迪大法官代表自己以及大法官托马斯、阿利托和索托马约尔起草了反对意见。

我们应该怎样看待这些裁决呢？在《婚姻保护法案》案中，大法官斯卡利亚的反对意见指责多数派“提出了拥有凌驾于国会和行政部门的人们代表的司法权力这一令人目瞪口呆的主张。它设想了一个处于（或被奉于）政府顶端……其角色始终处于‘首位’的最高法院立场”。对斯卡利亚大法官来说，这一憧憬“扩张”了最高法院的权力，而“缩小”了“我们的人民自我管理的权利”。最后他说，“或许我们可以让人民来作决定”。保守主义者和自由主义者都同意斯卡利亚大法官的这一看法。他们不同意的只是那些裁决缩减了人民自我管理的权利：对保守主义者来说是《婚姻保护法案》，对自由主义者来说是《选举权利法案》。

可以理解，接下来几天对刚刚结束的开庭期进行总结的评估都集中于该开庭期最后一个星期内公布的裁决。对评论人士来说，2011年至2012年这一开庭期是“奥巴马医改年”，在对《平价医疗法案》的支持中，首席大法官罗伯茨或许扮演了像政治家一样关键的角色。2012年至2013年这一开庭期略有不同。或许这表明最高法院实际上应该是安东尼·肯尼迪法院。或许这表明首席大法官是一个精明的法律战略家，愿意一直等到能够为自己那些相当保守的立场确立多数派优势才择机而动。正如西北奥斯汀第一市政事业区案（第一章）早已成了选举权案的裁决分歧巨大的前兆一样，得克萨斯平权措施案或许也会成为今后裁定平权措施始终违宪这一裁决的前兆。

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当然，这两种有关2012年至2013年开庭期的解释都有些道理。不过，它们都错过了只有经过一段很长时间才会出现的趋势。周一和周二这两天证实了“2000年宪法”（第二章）中所体现的宪政视野，它发展于里根时期的司法部，并受到首席大法官、大法官斯卡利亚、托马斯和阿利托参与的联邦主义者协会网络的培育。或许我们应当把那本小册子作为罗伯茨法院的剧本，至少只要肯尼迪大法官愿意顺势而为情况就是如此。

周三的情况表明有时候他并不情愿，说明一名大法官偏离核心的“保守主义”或“自由主义”路线会在重大案件中造成真正的不同（序言）。正如前文所示，同性恋权利是肯尼迪大法官的标志问题之一。“2000年宪法”敌视宪法保护同性恋权利这一理念，但这主要源于其关于与堕胎相关的选择权的宪法理论。尽管肯尼迪大法官在《部分生产堕胎法》一案（第三章）中的意见说明在他对选择权范围的理解比他的那些自由主义同事更为勉强。

只要肯尼迪大法官还在最高法院，首席大法官都可能是一位精明的法律战略家。不过，当然，那也不会是亘古不变的事情，或者，也许在他继续担任首席大法官的相当一部分时间内这一景象就会不同。在了解最高法院的构成或发生的变化之后，一位保守主义战略家会怎样算计呢？自然，答案就是阻止像各州必须承认同性恋婚姻的裁决这种灾难的发生。或许，答案是为了将来的发展播下种子。或许一位共和党总统会任命肯尼迪大法官的继承人，而这些种子会长成极其保守的裁决的茂密森林。不过，或许情况相反，该战略家将会浪费掉一次有所作为的机会。在那种情况下其策略应该是：拿钱走人；趁多数派还在自己一边能捞就捞。

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所有这些不确定性使像一位作长远规划的战略家那样思考变得非常困难或有些愚蠢。最好的道路，即所有的大法官都走的一条路，就是尽可能为自己所认为的与自己对宪法的整体构想最合拍的立场争取五张投票。

特定的“后见之明”是骗人的把戏，但基于本书中所描述结构的一般性“后见之明”则不然。在新的提名人加入最高法院大家庭并重塑其动态之前，最高法院会在政治和法律之间，罗伯茨法院和卡根法院之间继续保持平衡。

(1) 　退休后，鲍威尔曾说他从不认识任何一个同性恋者。