第二章

第二章

罗伯茨法院的创立

罗马天主教会的密切观察家说，在竞选教皇的领跑者中某些红衣主教可能被选为教皇。对于最高法院来说，约翰·罗伯茨和塞缪尔·阿利托也可能被选为“教皇”。在华盛顿，一切直到尘埃落定才算数。不过，据说在布什政府最初深思熟虑拟定的潜在被提名人名单上罗伯茨和阿利托名列前茅，这一提名过程在桑德拉·戴·奥康纳（Sandra Day O'Conner）宣布退休之前就开始了，最终罗伯茨和阿利托成为被提名人。一天天过去，发生了一些戏剧性事件，有些新的名字浮出水面，右翼左翼的一些活动家各显其能，但最终都戏散楼空，因为提名来自一种政治逻辑的运行——我称之为宪法政治结构——它比所有的日常会议、电话或晚餐期间的对话都更为深刻。结构并不能每次都胜过大事件和名人效应，但这次结构赢了。

在最高法院大法官空缺出现之前，约翰·罗伯茨就是布什政府推定的被提名人。他在哈佛法学院的求学历程星光四射，其后为威廉·伦奎斯特做书记官，后来去了里根政府工作，先是为司法部长威廉·弗伦奇·史密斯（William French Smith）做特别助手（演讲稿撰写人、法律顾问以及事务总监），后来又在白宫法律顾问弗莱德·菲尔丁（Fred Fielding）的办公室做副顾问。1986年他离开了政府部门到人强马壮的华盛顿霍金豪森律师事务所（Hogan&Hartson）就职，不过在小布什时期又回来担任公职，为肯尼思·斯塔尔（Kenneth Starr）担任“政治”部的副总检察长。 ⁽¹⁾ 作为对其服务的回报以及对其才华的认可，布什总统提名他出任哥伦比亚地区巡回上诉法院的法官，而连续多年该法院的法官被任命为最高法院大法官。布什政府任期末罗伯茨得到该提名，没人认为1992年大选前该提名能得以通过。随着布什选举失利，该提名被延后而罗伯茨也回到了霍金豪森律师事务所，主持该所的专门上诉业务，主要从事在最高法院的辩护。他成了那些希望在最高法院找到最佳代理律师的公司“首选”的律师之一，在最高法院罗伯茨在39桩案子中担任辩护律师，其中25桩胜诉。

2001年罗伯茨再次被提名进入巡回上诉法院。不过这次有一个问题。恰逢“布什诉戈尔案”的痛苦以及参议院被民主党控制这一事实意味着政府不得不步步谨慎。第一批被提名人名单为求平衡，除了温和的保守主义者还加入了一些比尔·克林顿试图推进巡回法院的法官。该被提名人名单顺利通过。后来政府开始推出一些更符合其司法哲学偏好的被提名人，这次民主党人予以了阻挠。他们拒绝召开有关罗伯茨提名的听证会。但2003年共和党人掌控参议院时，该提名得以推行。美国政府和罗伯茨请代表两党的一些华盛顿律师写了一封信，这些律师包括被称作华盛顿民主党统治集团“主席”的劳埃德·卡特勒（Lloyd Cutler），以及比尔·克林顿的总检察长赛斯·韦克斯曼（Seth Waxman）。他们呼吁快点儿召开听证会，声称：“我们一致认为约翰·罗伯茨会成为一名出色的联邦上诉法院法官。”通过口头投票罗伯茨的提名被予以确认，罗伯茨在巡回法院占据一席之地。

2004年首席大法官伦奎斯特得了一种通常情况下非常凶险的喉癌，相关治疗导致他离开最高法院的中心席位长达数月的时间。伦奎斯特回来时身体显然十分虚弱。一旦伦奎斯特的病情公开化，内部人士一般会认为布什总统有机会首先填补他的席位。对罗伯茨任命的征兆非常明显——由伦奎斯特的书记官取代伦奎斯特。当然了，除了“太保守”，对罗伯茨的资历的任何质疑都难以服众。这一公案难以判定。此前民主党已经成功地把罗伯特·博克（Robert Bork）描述为了一个狂热的极端保守主义者，对博克的长相以及（我必须说）其观点的描述更是火上浇油。罗伯茨担任上诉代理律师长达数年意味着他的个人表达极其顺利。虽然民主党人无法区分保守主义者，但罗伯茨在里根和布什政府时期的导师，威廉·弗伦奇·史密斯、弗莱德·菲尔丁和肯尼思·斯塔尔，都只是略显强硬的保守主义者，而不是能与埃德温·米斯（Edwin Meese）相联系的强硬派。

奥康纳接触了伦奎斯特以弄清他是否计划退休。当他告诉她自己打算再干一个开庭期时，奥康纳决定先急流勇退，这样她就能照看因阿尔茨海默氏病而日益迷失的丈夫。2005年7月1日，她宣布自己打算退休，但要一直等到继任者做好加入最高法院的准备。奥康纳先宣布退休并未打乱让罗伯茨成为首席大法官这一明显的计划。政府的策略变成了：任命罗伯茨接替奥康纳的席位，然后等伦奎斯特终究要离开最高法院的时候再加以提升。首席大法官是最高法院的公众形象。在最高法院内部首席大法官的作用有限但非常重要。他对最高法院的工作量进行管理——这方面沃伦·伯格（Warren Burger）做得很糟，威廉·伦奎斯特做得相当好——有时候充当最高法院内部社交活动正式的协调员。正如我在第一章所指出的，首席大法官自己属于多数派时还有权指派意见书的撰写，而且有时候可以利用这一权力达到策略性目标。首席大法官能够与其他大法官建立私人关系，而这就像最高法院内部的黏合剂。他能做一位知识方面的领导者。由于他的人格和才华，共和党人认为，在最高法院，罗伯茨既是社交黏合剂又是知识领袖。任何一个方面是否属实将有赖于罗伯茨职业历程中最高法院的走向。

罗伯茨的提名之路顺风顺水、合情合理，不过也带有一些喜剧色彩。伦奎斯特病情诊断的公布以及较短时间内他将让贤的情况促使白宫开始计划寻找一位继位者。随着伦奎斯特健康状况的恶化，这一寻找过程也在加快。在相当长时间内，罗伯茨是人们认真考虑的第一位也是唯一一位伦奎斯特的继位者。据简·克劳福德的说法，基于与白宫内部人士的大量会面，罗伯茨首先受到了司法部部长阿尔伯托·冈萨雷斯（Alberto Gonzales）的审查，然后是包括副总统迪克·切尼（Dick Cheney）、白宫法律顾问哈丽雅特·迈尔斯（Harriet Meirs）和切尼的幕僚长斯库特·利比（Scooter Libby）等人的审查。罗伯茨被逼问他的司法哲学，但对于自己的用词一直非常谨慎，对方认为他的回答并非出自内心。

内部人士当时希望找到的是共和党人提名的圣杯：可靠性。他们希望确保他们向布什建议提名的人未来几十年内都会坚守一种与自己相同的对宪法的保守主义愿景。因为他们了解在最近历史上，共和党总统们犯过一些错误：桑德拉·戴·奥康纳、安东尼·肯尼迪，当然还有戴维·苏特后来都被证明并不可靠。罗伯茨的小心应答没能表现出太多令人放心的可靠性。

此时潜在的首席大法官的提名名单还是相对较短。这份名单包括位于里士满联邦上诉法院的两名法官，哈维·威尔金斯（J.Harvie Wilkinson）和迈克尔·路汀（Michael Luttig）。这两位显然都是保守主义者而且在保守主义法律圈中颇有声望。每个人对威尔金斯的描述都是“温文尔雅”。在最高法院对“罗伊诉韦德案”（鲍威尔的投票属于多数派，承认堕胎的选择权）裁决的开庭期内，他为刘易斯·鲍威尔二世（Lewis F.Powell, Jr.）大法官做过书记官，在其短暂的学术生涯内他与别人一起写过一篇文章，该文对某个宪法隐私权理论表示谨慎支持，该文引发的反响让保守主义者十分头疼。人们认为威尔金斯有点儿古怪，对白宫来说不够可靠，而且也接近白宫任命时可接受的年龄的上限。路汀也有一些问题，只是有所不同。没人怀疑他是个保守主义者，但从他在里根和布什政府的司法部供职开始就有为人处事过于刚硬的名声。白宫希望新的首席大法官能够通过个人领导才能巩固保守主义多数派，因此他们担心路汀做不到这一点。位于路易斯安那州的联邦上诉法院的埃迪斯·布朗·克莱门特（Edith Brown Clement）也获得了一些支持，但她在华盛顿没什么名望，她的专业是海商法而且毕业于土伦法学院。所有这些累加起来使她略显“沉闷”，她是够出色，但显然比她好的大有人在。

最终，还有塞缪尔·阿利托。对约翰·罗伯茨的简历稍作调整，就能看到阿利托的简历：毕业于耶鲁大学法学院而不是哈佛；为了到最高法院做书记官接受了拜伦·怀特（Byron White）的面试但以失利告终，或许是因为当时面试时他太害羞了；第一份工作是美国联邦检察官助理；然后在里根政府头几年在华盛顿为总检察长雷克斯·李（Rex Lee）做助理；再然后为司法部副部长埃德温·米斯做助理。回到自己家乡所在的新泽西州时他是该州首席检察官，后来1990年如愿以偿地被任命为总部在费城的第三巡回上诉法院的法官。接下来15年中，阿利托成了最杰出的保守主义联邦法官之一，在联邦主义者协会全国会议上尤其活跃。值得注意的是，他撰写过的一份意见书提出了一些有关联邦法规禁止个人持有冲锋枪的合宪性问题，但他根据的是商业条款对国家权力的限制而不是《美国宪法第二修正案》。

尽管第一轮面试中罗伯茨没给切尼留下很深印象，但在仅次于重量级人物的面试官层面罗伯茨大受欢迎，面试后还对他的名字念念不忘。第二名是阿利托。克劳福德·格林伯格（Crawford Greenburg）清楚地表明，就在2005年6月最高法院开庭之前，罗伯茨可以自信地说他会被提名接伦奎斯特的班。即便是奥康纳第一个宣布退休消息而不是伦奎斯特也没对这一局面造成多大影响。门外汉们猜想布什总统会面临压力要提名一名女性进入最高法院。布什没必要为此担心。不论伦奎斯特有什么样的打算，白宫也不知道他已经告诉了奥康纳自己希望再服务一个开庭期然后退休，他的席位在布什当政期间自然是开放的。奥康纳的接替者会坐她的席位，然后晋升为首席大法官。到了这个时候任命一位女性的问题才真正出现。

事件的进展像是一出低劣的剧院闹剧。罗伯茨去了伦敦在乔治城法学院的暑期项目任教，然后大致上是必须返程飞回华盛顿参加另一个面试，这次的面试官是布什总统，总统此前已经面试过威尔金斯、路汀以及塞缪尔·阿利托。有幕僚告诉布什，如果提名罗伯茨，他可以断定这一选择就是选了最称职的人。这次面试非常顺利，但罗伯茨在伦敦还有学术责任，因此又飞了回去，然后又几乎马上回来面见布什总统，聆听总统对他取代奥康纳席位的提名。

其后伦奎斯特过世了，布什政府展开了其长期战略的部署。罗伯茨接替奥康纳席位的提名被正式撤回，然后被提名接替伦奎斯特。此时政府必须找到新的被提名人接替奥康纳的席位。挑选法规者刚刚找了一遍，他们得出的结论是，除了罗伯茨和阿利托，可选的人寥寥无几。第一轮挑选中女性没有给任何人留下好的印象。此时，一两个新的名字浮出水面。在最高法院专业律师界，莫林·马奥尼（Maureen Mahoney）几乎是与罗伯茨一样的领军人物，不过，她辩护过密歇根大学平权运动计划合宪性的案子而且显然同意她为客户所选的立场。那足以让她被挤出竞争队伍。另外一个可能的人是米格尔·埃斯特拉达（Miguel Estrada），他是西班牙裔美国人，因此可能满足基于“多样化”任命的提议。但是埃斯特拉达刚刚为了位于华盛顿的联邦上诉法院的提名而碰得鼻青脸肿，他最终撤回了自己的名字，因为即使最后可能获得在最高法院的一个席位他也不想再经历一次这种事儿了。

白宫内部出现了一个名字：哈丽雅特·迈尔斯（Harriet Meirs），白宫法律顾问。参议院民主党领袖哈里·瑞德建议提名迈尔斯，因为他崇尚的理念是让一个具有实战经验的律师而不是一名法官进入最高法院。迈尔斯是一名福音派基督徒，此前在达拉斯做商业律师做得相当成功，而且与布什总统关系亲密，先在白宫任职后来又成了白宫法律顾问。布什相信她的判断力而且从私交中获悉她与自己的保守主义观点不谋而合，布什曾说过：“我了解她的内心。”

迈尔斯并不属于与共和党有关的保守主义律师的大社区。或许布什了解她的内心，但保守主义者不愿相信。他们几乎马上对该提名提出了质疑。与布什不同的是，他们不了解她对于他们所热衷的那些问题的看法，而且他们不接受布什以及迈尔斯的朋友比如得克萨斯法官内森·赫克特（Nathan Hecht）所作的迈尔斯的确相当保守的保证。他们鄙视她的背景：在三流的南卫理公会大学法学院接受的法律教育、法律职业生涯局限于商业法、没有可以抽取其司法哲学的著述（无论是学术文章还是实质性的案情摘要）。

随着白宫外有关争议的发酵，迈尔斯正在白宫内部经历该提名过程的第二个阶段——“挑刺儿董事会”（“murder boards”），白宫幕僚们根据预测司法委员会可能的提问咄咄逼人地对她进行测试。在幕僚们看来，她做得并不好。最后，布什撤回了对她的提名，为了顾全面子，借口说听证会有可能会蜕变成有关能否找到她做白宫法律顾问时所写备忘录的一场争吵。基本上所有人都相信布什撤回该提名是因为它已经变成了一个政治包袱。提名一名女性本可以为他赢得一些政治分。即便提名失败本来可能也没什么，只要可以说是因为民主党造成的就没什么。但由于共和党的反对而失败的提名不值得付出政治代价，尤其是基于多样化的任命对共和党来说其优先程度甚至还不如重要事宜的可靠性。

因此塞缪尔·阿利托获得了提名。

当然，对该提名过程细节的新闻纪实透露出了很多东西，但细节的混乱也掩盖了日常事件反映和创造的结构。挑选法官的人，白宫、司法部成员，当然，还有总统本人，都面临一个严重的问题：大意是说他们关心被提名人一旦被任命会做些什么，他们进行了一番预测但无法据此作出任何承诺，甚至无法实施的承诺也不行。没有人会问塞缪尔·阿利托是否会投票推翻“罗伊诉韦德案”甚至该案是否应予以推翻。这样的问题是侮辱性的，而且，如果挑选法官的人选的代理人好的话，也是不必要的。相反，挑选法官的人遵从了亚伯拉罕·林肯的建议：“我们不能问一个人会做什么，一旦我们这么问了，他就会告诉我们，我们会为此而轻视他。因此，我们一定要找一个其观点已经为人所知悉的人。”这些结构带来了挑选法官的人所使用的代理人。

最大的结构如此显而易见以至于容易被人们视而不见。总统利用最高法院提名来创立一笔遗产。这笔遗产虽然并不只是总统下台后被提名人会编辑的记录，但说到底最后任何事情都难以保证。总统能够控制的是提名的即时效应（甚至任命都无法控制）。提名能够巩固总统的政党，而该总统留下的遗产是一个因为自己的提名而变得更加强大的政党。从法官们在总统离开后注定继续履职这一狭义上讲，大法官也是某个总统的遗产。但是，如果法官提名使该党得以巩固，法官也是该总统的遗产。

只有该提名能够满足该党联盟的一部分而且并未过分地惹恼另一个，通过司法提名的政党建设才能发生。现代共和党的结构意味着遗产的两个方面，即其对最高法院的影响和对该党的影响，是趋于会合的。共和党的联盟使经济和社会保守派结合了起来。共和党总统里根以及两位布什总统通过减税推动了商业导向性政策，但推进社会保守主义日程的具体政策较少。相反，他们对社会保守派给予了强大的言辞支持——推动长远日程没什么好嘲笑的——而且，最重要的是，对司法部和挑选法官的控制权。在社会保守派看来，哈丽雅特·迈尔斯的根本问题在于她无法保证自己的“可靠性”，因此她的提名成了一个包袱而无助于政党建设。（下文将提到，虽然共和党似乎并不理解，奥巴马总统挑选法官的党建策略并没有完全集中于自由主义的可靠性，因为民主党是一种不同的联合。）

对于社会保守派来说，可靠性并不包括直接管理的试金石。他们希望对于潜在的被提名人有关宪法的一般看法心知肚明。为了政党建设，有关具体问题的观点相比整体的导向或司法意识形态（民主党人更喜欢的对于共和党法官们导向的用语）或哲学（共和党更喜欢这一术语）就没那么重要了。按照林肯的理解，社会保守派需要了解罗伯茨和阿利托的思维方式。他们也这么做了，所依据的就是以下有关决策结构的特点，我们先看两个小的特点。

首先就是面试。详细来说，有两种面试，一种来自白宫挑选法官的人，另一种来自布什总统。白宫幕僚主持的面试只是略有趣味。通常幕僚们是新闻记者最佳的新闻来源，大家都明白他们讲故事时会夸大自己的重要性。如果罗伯茨在幕僚们的面试中失去作为推定被提名人的地位，那这次面试可能必然是一场灾难而不仅仅是有点儿离谱。但是，幕僚面试在白宫内部是十分重要的。它们给了幕僚们一次烦扰被提名人（如一而再再而三地要求他紧急应对）以及扰乱面试者生活（如罗伯茨不得不做的两次往返伦敦）的机会。拥有这样的权力让幕僚们觉得自己是白宫里面的重要人物，而或许总统也希望通过让他们这么想而开心。当然，不到最后政治上的事情都不是铁板钉钉的。幕僚们确实有些权力，但也不像新闻界对这些面试所做的详细报道所暗示的那么大。

如今的记者对于总统面试了为数不多的几个潜在的被提名人这种已经常规化的做法不再发表什么评论，因为这只是一种像“狗咬人了”一样司空见惯的新闻。在一个小时的面试中，人们不是很清楚总统到底能了解到什么。任何还算称职的幕僚都会按总统的想法进行审查，不会把不符合总统基本要求的人放在小名单上，就共和党而言，有关想法解释方法问题上不具可靠性的人就不会进入名单。只有总统才能拍板，不过从外部看似乎总统在介绍被提名人时才知道这个人以及有关的几件传闻。在外界看来，人们会好奇是否值得花费这个时间，尽管不少总统都做了自认有所斩获的面试。

当然，从历史上看这些面试是种较新颖的做法。约翰·肯尼迪无需对拜伦·怀特进行面试，因为他私下就认识怀特：在总统竞选过程中怀特就主持过肯尼迪的律师团而且是罗伯特·肯尼迪的司法部副部长。总的来说，绝大多数总统在把被提名人放进小名单之前早就认识对方了。当然，“认识”被提名人的内涵会因人而异。理查德·尼克松在提名威廉·伦奎斯特之前就认识他，但似乎他只记得伦奎斯特的络腮胡子和嬉皮士风格的领带，有一次他还把伦奎斯特称作“那个小丑伦奎斯特”。

面试体现出来的是挑选过程中的一种变化。过去被提名人一般都是新进入华盛顿内部人士圈子的人或至少是总统所加入的政治圈子里面的人。如今他们不是圈外人了，但他们也是一种不同的内部人士，他们是具有特征鲜明的司法政治文化的内部人士。哈丽雅特·迈尔斯遇到一些问题，是因为她私下认识总统只是符合旧的被提名人模式而不是新的被提名人模式，她没能摆明立场以引起华盛顿“伟大的传话者”即列出潜在被提名人名单的专栏作家和记者们的重视。

哈丽雅特·迈尔斯的名字冒出来时最高法院的记者们感到十分惊讶。此前的司法提名没有提到过她，而潜在被提名人名单只包括那些意料之中的候选人，即联邦主义者协会关系网中人尽皆知的共和党法官。迈尔斯的出现源自该提名过程另外一个不明显的特征。在其他方面条件相同的情况下，总统倾向于提名自己人入主最高法院。对于约翰·罗伯茨的选用是多个因素造成的，即便罗伯茨也是布什的“自己人”，是老布什安排在上诉法院的“自己人”。哈丽雅特·迈尔斯甚至更是布什的人，在白宫与总统朝夕相处。

总统倾向于自己人并不是因为他们认为被提名人会对自己有些忠诚或因为该提名尤其心存感激。正如可能是亚伯拉罕·林肯所说的，那种恩惠的问题在于每次提名都创造了十个失望的敌人和一个忘恩负义的人。最高法院法官可能被呼吁展示个人忠诚的机会是非常少见的。或许有人会把保拉·琼斯（Paula Jones）诉比尔·克林顿案当作这样的一起案例，而且很多历史学家也暗指弗雷德·文森（Fred Vinson）在一起有关哈里·杜鲁门（Harry S.Truman）朝鲜战争期间夺取钢铁厂案中的立场受到了文森与杜鲁门私人关系的影响。这类例子中，作出任命的总统的行为在当时所处的情形马上引发了争议，而且从本质上讲也是有争议的。但是，绝大部分总统都没有卷入此类案件，把某人安排进最高法院以防这种可能性说不过去。最大的可能在于，总统喜欢用自己人是因为他们希望能尽可能相信未来几十年甚至在自己下台后该被提名人的行为能让自己有个光辉的形象。

当然，事情有时总有些出入。在总统任期之初，还没有一个自己人能从自己的职位转到最高法院时，可能就已经要进行提名了。或者，正如迈尔斯的提名所示，该提名过程的其他结构性特征有可能会阻止对“自己人”的提名。

最终，这些面试和对“自己人”的偏好只是该提名过程中相当小的特征，它们也不是共和党提名的特色。其他几个特点更加重要也具有明显的共和党特性。

对老布什来说，司法部的经历十分重要。1988年司法部法制办公厅发表了一本叫做《2000年宪法》的小册子，从部分意义上该办公厅算是埃德温·米斯的智库。这本小册子描绘了弥漫于司法部的保守主义宪法愿景。司法部年轻的、政治上协调的律师，比如担任司法部部长的史密斯、白宫法律顾问办公室特别助理的约翰·罗伯茨以及供职于总检察长办公室兼米斯助理的塞缪尔·阿利托，描绘并吸收了这一愿景。这本小册子探讨了一系列宪法问题和判决（绝大部分都是自由主义的）并声称写出了能代表宪法真正的内涵的很多主张，如果一切顺利，该宪法将成为2000年美国宪法。今日宪法的内涵应与当时宪法被采纳时的内涵完全一致，这一观点属于一种被称为“原旨主义”的宪法解释理论，该观点是这本小册子的核心内容。

对于那些以保守主义哲学看待宪法的人来说，这本小册子绝大部分的目标都显而易见：平权运动是违宪的；罗伊诉韦德案从一开始就是错的；以及必须限制国会的权力。有一个目标在保守主义者圈子外面不太为人所熟知：联邦监管机构自罗斯福新政以来羽翼渐丰，而自理查德·尼克松政府以来被认可乃至被扩容。里根的司法部坚称有些联邦监管机构是违宪的，因为它们并不在总统的直接控制之下。

里根政府逐渐加大对监管机构的挑战，其原因掺杂了现实政治和宪法理论。里根及其盟友试图修正联邦监管的导向，但他们发现，正如他们圈子中的一种比喻说法，改变官僚机构的方向就像试图让远洋邮轮掉头。这一过程既困难重重又非常缓慢。这些机构的职员都是些公务员，在他们来到华盛顿的时代，做公务员就意味着要在监管上大动干戈。这些官僚对于自己的使命非常投入，如果只是对他们进行拖延，他们会阻挠里根的解除监管的努力。由于公务员制度的保护，要解雇这些官僚并不容易。更糟的是，这些机构还是政治学家所说的华盛顿决策“铁三角”的组成部分。这一三角的三条腿分别是受每个监管管理机构影响的利益集团、负责机构预算和政策的国会委员会以及各机构的官僚。请注意少了谁：来自行政部门的人。

这些结构对很多里根的政策动议构成了障碍。它们也不是难以逾越的障碍。20世纪末期这一铁三角衰落了，取消规制意识形态走强而利益集团大大扩张，以至于它们之间常常不和，从而弱化了该三角的一条腿。总统任命了一些管理机构的负责人，比如环境保护局和食品和药物管理局局长。但是，除了这些“行政”机构，还有一些像证券交易监督委员会（Securities and Exchange Commission，SEC）这样的“独立”机构，这些机构中有些成员的任期超过了总统的任期，“无故”不得撤换，这就意味着事实上根本无法对他们进行撤换。这些机构的负责人可能会抵制任命了自己又威胁撤掉自己的总统的指令，这一铁三角即便被削弱了也能为他们提供一些保护，他们会指出排挤某个机构的负责人后，国会委员会和利益集团会迫使对方付出很大的政治代价。

里根的法律理论家希望能让总统获得对这些机构更为坚实的控制。他们为此提出了一种宪法理论，人们渐渐把它称作单一行政理论。在其早期构想中，该理论只涉及总统对监管机构的控制问题。根据这一理论，行政部门是单一的，因为总统具有“注意使法律得到忠实的执行”的宪法义务。他无法履行这一义务，除非他能坚持说他对法律的解释胜过那些官僚甚至是自己官僚的解释。因此，该理论声称总统必须具有任命和解雇机构负责人并对抵制其政策指令的公务员进行惩戒的完整权力。

该单一行政理论将对独立的监管机构产生很大的影响，尽管它们当中只有几个——联邦通信委员会（Federal Communications Commission）、核管制委员会（Nuclear Regulatory Commission）、消费者产品安全委员会（Consumer Product Safety Commission）——才与政府的主要规制目标有较大的关系。该理论只在与像环保局和食品和药物管理局这样的行政分支机构有关的问题上有些市场，在这些地方相关法规明确给了总统操弄政策以及解雇那些抵制总统指示的机构负责人的权力。即便在这些地方，接受该理论也会弱化该铁三角的某些诉求。例如，老布什“解雇”了很多联邦检察官时就爆发了类似政治纠纷的事件。从严格的法律角度来说，很明显老布什有权力如此行事，或者至少人们很容易提出支持总统这样做的法律观点，而要提出反对总统行为的法律观点就十分困难而且十分复杂。如果该单一行政理论被华盛顿广泛接受，有关的争议就完全无立足之地了。

里根任期以降，单一行政理论没有取得任何实质进展。最高法院支持创立“独立法律顾问（Indepedent Counsels）”的法规，联邦法官指派最高法院对高层政府官员刑事犯罪的申辩进行调查，这些对该理论予以了近乎致命的打击。正如斯卡利亚大法官在一份痛苦的反对意见中所说，有关对刑事犯罪予以起诉的决定是注意使法律得以忠实执行这一权利和义务的核心内容，他说这是宪法赋予总统个人的义务。但是斯卡利亚大法官孤立无援，威廉·伦奎斯特（里根任命的首席大法官）与其他八位大法官都支持这一法规。

2001年9月11日之后，单一行政理论死灰复燃，似乎在沉寂之后又得以壮大了。副总统迪克·切尼和他在里根时期脱颖而出的法律顾问大卫·爱丁顿（David Addington）相信国会及其官僚机构阻止了里根和老布什实施他们认为美国所支持的保守主义政策。“基地组织”（Al Qaeda）对美国的袭击给了他们一个推动单一行政理论复兴的机遇。如今这一理论不仅关乎总统解雇机构官员的权力。依据新的理论版本，总统确保法律得以被忠实地执行的义务涵盖了所有法律，包括宪法。其最强硬的版本声称，该理论认为总统能够无视他所认为的侵犯了其行政权力（包括其作为武装力量总司令的权力）的法律。因此，举例来说，如果总统认为作为总司令他有权下令对恐怖分子用刑以获取军事情报，而宪法阻止国会实施限制其可用审讯技术的法律。

出身于里根时期司法部的罗伯茨和阿利托熟悉或者赞同该单一行政理论早期的弱式版本。当然，该理论在布什第二个任期时的愿景更为强烈，认为其弱式版本无法保证与其强式版本一致。另外，还存在一种借由总统的“注意”义务将这两个版本相结合的宪法主张，那些聪明的律师可能愿意做这种结合。“曾在里根时期的司法部工作”是有关行政权力观点的一个代表：罗伯茨和阿利托可能对单一行政理论的强式版本持开放态度，而没有这种经历的律师则可能不同。事实上，有些研究发现某个法官在行政部门的经历能很好地预测该法官是否会愿意支持有关行政权威的主张。

罗伯茨和阿利托尚未处理过有关在所谓的反恐战争中扩大总统权力主张中的核心问题。2013年阿利托大法官支持一向占据多数的保守主义者，拒绝了新闻记者和律师证明后“911”体系中查找海外可疑来电有些部分违宪的机会。

罗伯茨的确写过一份意见书，对单一行政理论早期版本中一个相当温和的例子表示支持。作为对安然公司（Enron）会计丑闻和世界通信（WorldCom）会计丑闻的回应，2002年国会实施了一部法律加强对股票的监管。其中一个条款规定成立一个新的联邦委员会以监视会计制度的发展：公众公司会计监督委员会（PCAOB），行家们戏称其为“Peekaboo”（“躲猫猫”）。该委员会的成员由证券交易监督委员会，该法律规定公众公司会计监督委员会无故不得撤换该委员会成员。证券交易监督委员会是一个独立的委员会，这意味着总统无故不得撤换其成员。为最高法院的保守主义者写意见表示支持时，罗伯茨说与总统的两层隔离，主要指通过“过分”限制总统对授权立法和实施，是违宪的。罗伯茨采用了一个他所说的“适可而止”原则：“两层与一层是不同的。”

自称“有关公司管理、风险和合规的主要信息服务期刊”的《合规周刊》（Compliance Week）对公众公司会计监督委员会的这一决定予以了回应，文章标题是“无事生非”。该文称这一决定是“一场一直企图破坏新的监管体系的保守主义活动家的胜利”。不过，该文继续说道，“对于合规和财务官来说，生活还要继续，你们或可回去继续做内部财务控制测试这些日常工作，这里没什么别的东西可看了”。公众公司会计监督委员会作了一个让人厌恶的决定之后，至少到目前为止，里根司法部推动单一行政的运动已经结束了。

在结构性特征清单中排在司法部工作经历之后的是另一种法务工作经历。当然，共和党的总统并非仅仅是总统。他们也是共和党人，这意味着他们往往是商业利益的倡议者。1971年被理查德·尼克松任命为最高法院大法官之后不久，当时还是顶尖公司律师的刘易斯·鲍威尔（Lewis F.Powell）为美国商会（U.S. Chamber of Commerce）写了一份备忘录，该备忘录抱怨说自由主义律师的权力超过了公司律所，部分原因在于他们成立了以将法律调整到自由主义方向为长远目标的公益律师事务所。鲍威尔的备忘录有利于培育一股针对自由主义律师的反对势力。

保守主义者创立了他们自己的公益律师事务所，旨在向他们所认为的过多的规制发起挑战。这些律所取得了一些相对较小的成功，但它们对于大公司能力有限。瞄准困扰小企业的较小的规制并不难，但大公司必须在规制体系之内运行而不是与之背道而驰。以利润为导向的商人与以意识形态为导向的律师之间的冲突爆发了。保守主义公益律所坚持迎难而上，支持它们的不是大公司而是偶尔有千万富翁把它们当作可供玩味的意识形态项目。

美国的主要大公司需要的是别的东西，而20世纪八九十年代的律师行业重组让他们得偿所愿。从19世纪晚期到20世纪中叶，大公司采用了一种成功的法律代表模式。它们有自己的法律顾问，这些律师从这些公司领取薪水，负责像管理劳资关系和常规监管这些日常工作。它们还雇有一个外部法律顾问，即一个大型律师事务所（BigLaw firm），这一名称于20世纪晚期逐渐为人们所熟知，它们负责该公司所有的大项目，比如兼并、反托拉斯诉讼以及在最高法院担任辩护等。随着公司经理们逐渐认识到专业案例雇用专业律所比依赖某个大型律所的部门的效果可能更好，这一大型律所模式开始变化：如果面临大的反托拉斯诉讼，公司会雇用一位反托拉斯专家。如果面临一件重大的最高法院案，公司则会找一个最高法院辩护方面的专家。

理查德·拉撒路斯（Richard Lazarus）是一位环境法律师（也是约翰·罗伯茨法学院时的室友），有时会被人称为“环境运动的首席律师”。从这段经历中他了解到自由主义公益律所界有几个律师会定期出现在最高法院。而且他了解到国内有几个律师是最高法院方面的专家，有时候做学术，有时候做律师，比如《纽约时报》的律师弗洛伊德·艾布拉姆斯（Floyd Abrams），他常常会把案子带到最高法院。20世纪90年代，拉撒路斯注意到了一些看似新鲜或至少在现代很新鲜的事儿：由几个每年代表公司在最高法院做几场辩护的华盛顿律师组成的最高法院律师界精英开始崛起。公司法行业的重组注定了这一发展态势。

拉撒路斯发表的一篇开创性的文章对最高法院律师界的新面貌进行了梳理。他的故事先从里根的首任总检察长雷克斯·李开始。注意到公司法行业的转型后，李离开了司法部加入了总部位于芝加哥的盛德国际律师事务所（Sidley & Austin）。他在该所主持其中的一个部门，专门从事在最高法院的公司辩护。其他总检察长办公室的“难民”紧跟李的步伐，有些来了盛德，有些则在不同的大型律所创立自己的专业部。

这些部门的律师在总检察长办公室已经积累了大量经验，而随着专业律师的壮大他们获得了更多的经验。作为曾为保守的共和党政府工作过的律师，他们对于为公司利益辩护驾轻就熟，而他们的客户也十分欣赏他们的经验和才华。专业律师清楚如何把他们的案件推到最高法院。随着专业律师根基日深，书记官们报告说，如果复审申请书上有最高法院精英律师的名字他们会格外重视。再加上大法官们对重要案件的观点，精英律师们促使最高法院考虑的案件组合发生了变化，商业案件更多了而纯宪法类案件更少了。

约翰·罗伯茨是这一新的最高法院律师中的一个翘楚。1992年他第一次提名进入巡回上诉法院失败到2003年提名成功期间，罗伯茨在最高法院为39例案件进行了辩护。他在最高法院的客户包括两个大的煤炭公司，一个健康管理组织，以及丰田汽车公司（Toyota）。罗伯茨被提名进入最高法院时，他作为最高法院精英律师的身份起了重要作用。人们希望罗伯茨的经验能让他一炮而红，他们的想法是对的。

成功的最高法院辩护律师能够强有力地呈现其客户的立场并且符合现有法律。他们夸张的姿态似乎表明只要大法官们秉公判案他们就会胜诉。而且他们能够以吸引原本可能趋于反对其客户主张的法官的方式呈现有利于其客户的立场。出色的最高法院辩护律师能够让拥有不同意识形态的人倾听他们的辩护。显然，这一点在提名过程中是一笔难得的资产。做一名成功的上诉律师做得顺风顺水也是这样的资产。布什总统手下挑选法官的人期望罗伯茨在最高法院内部也同样了无障碍，可以从具有另一种意识形态的那一边吸引到投票。

最高法院精英律师界的成员之间有些像兄弟会（绝大部分是男性，女性很少）。他们终日在一起共事，彼此都是友好的对手。很多被共和党提名担任司法职位的精英律师都可能要依靠与参议院的民主党人有关联的兄弟会成员的证词，反之亦然。宣布对罗伯茨的首次提名时，布什总统引用了2001年罗伯茨被提名进入上诉法院时写给司法委员会的信，信上署名的有“两位民主党总统的前法律顾问以及来自两党的前司法部高级官员”。

律师不必相信他们的客户永远是对的。的确，最好的律师或许对于自己的客户对与错毫不在意，因为这样可以让他们清楚地看到对方立场的优势。但是一个始终如一为大公司辩护的律师最后很容易认为这些大公司所主张的法律立场是律师本人应该采纳的真正合乎情理的立场。正如在司法部的经历表明罗伯茨和阿利托在有关行政权事务上会十分可靠，因此罗伯茨作为以商业为导向的最高法院精英律师界成员的经历也预示在与商界有关的事务上也是可靠的。

当然，最高法院精英律师的身份并不是获得最高法院法官提名的先决条件，但它是一笔能够铺平通往最高法院之路的“华盛顿内部”资产。

与联邦主义者协会（Federalist Society）的关系网有联系也是这样的资产。法律界之外的自由主义者往往把联邦主义者协会看作向共和党耳提面命法律和宪法政策的阴谋小集团。正如他们所说，联邦主义者协会为共和党人选法官，然后为这些法官配备将保守主义法律理论写进宪法，有时甚至会不露声色地阻止保守主义法官偏离党纲的书记官。

我们在此想象一下。联邦主义者协会这本著作的不同章节就是不同的法学学生和律师。这就是社会学家所说的“关系网”，它的作用并非为了特意不做什么事情而是为了把人们彼此联系起来，这样他们就可以大有作为了。该协会的核心是学生那些章节，尽管其律师“实践小组”在该组织内部越来越重要。它最重要的成员是联邦法官和法学学生，共和党人担任总统期间，国会和行政部门中的共和党政客在该组织中扮演小些的角色。这使联邦主义者协会的关系网成了保守主义法学学生的工作安置网。协会资格就向保守主义法官们表明某个学生与他们观点一致，这虽然不能保证这个学生会得到这份工作，但却是一个很有用处的凭证。对法官来说，积极参与联邦主义者协会也是一个很有用处的凭证。这为他们的个人简历平添了光彩，把他们的名字放进了司法部门内部从初审法院晋升到上诉法院、然后再锦上添花从上诉法院晋升到最高法院的名单。

1982年三个法学学生创立了联邦主义者协会。

因为觉得自己在政治上被自由主义法学学生和法学教授的汪洋大海所孤立，无法为自己的主张获得知识验证，斯蒂芬·卡拉布雷斯（Steven Calabresi）、李·利伯曼（Lee Liberman）和大卫·麦金托什（David MacIntosh）先建立了这一协会然后再去寻找包括芝加哥的安东宁·斯卡利亚教授在内的学术担保人，而通过这些担保人他们再去倾向于保守主义的基金会寻求经济支持。该协会开到了全国范围并聘用了一位执行董事，即尤金·梅尔（Eugene Meyer），从那以后梅尔一直在经营这个协会。正如政治学家斯蒂芬·泰勒斯（Stephen Teles）详细论述过的，梅尔和其他早期的联邦主义者协会领导人引领该协会穿过了保守主义内部派系斗争的危险地带，靠的是坚持避免直接介入政治、保持该协会是一个主要致力于有关法律知识争鸣的组织这一姿态。

对学生和律师来说，联邦主义者协会的头条事件就是他们年会的全部内容。由法官、专业学者和律师组成的不同小组对时下的热点宪法问题进行探讨。偶尔这些小组中会加进来个别自由主义专业学者，但整体而言这些小组无疑都是保守主义的。有时候这些讨论十分有趣，因为有时候保守主义者之间也会产生有趣的不同意见，自由论保守主义者与社会保守主义者在同性恋权利等问题上争执时尤其如此。不过，这些会议的意义并不在于推进保守主义法律思想。这些小组有助于证实这种思维方式，向那些在日常遭遇中感觉政治上被孤立的保守主义法学学生以及其他人表明：不论他们自己的自由主义法学教授及同事对他们说什么，事实上他们背后拥有相当好的论据支撑。

那么法官们又如何呢？他们是联邦主义者协会会议上的天王巨星，部分原因在于他们的确雇用刚毕业的学生去做他们的书记官，而且也因为他们在联邦主义者协会的出场其实是晋升之前的试用。 ⁽²⁾ 某个法官可能仅仅因为在联邦主义者协会的会议上露了面就获得了保守主义的凭证。不仅如此，这名法官如果在某个小组“表现出色”，也就是说，认真参与保守主义的法律思考，还有可能因此崭露锋芒。正如一位经常出席该协会会议的人所说，塞缪尔·阿利托出现在该协会会议上说明他“异乎寻常地聪明”。约翰·罗伯茨同样如此。哈丽雅特·迈尔斯不属于联邦主义者协会的网络，虽然埃迪斯·克莱门特是联邦主义者协会的成员，她并没有制造出取代人们对于罗伯茨和阿利托热衷所需要的那种热度。

罗伯茨和阿利托能够得到最高法院的任命并不是因为他们属于联邦主义者协会。他们在该协会活动中的露面只是为布什政府的法官挑选者提供了另一套可靠性的代表，以及一个业已就位、必将会大力支持其提名的人际关系网。

追求可靠性是件十分困难的事情。其核心问题在于，共和党总统及他们的幕僚们对于可靠性指什么的看法有些冲突。他们首先探讨的是有关一个理想的大法官会怎么想、怎么做的相当实在的思想：对于布什总统来说，正如堕胎权一样，行政权非常重要，移民则没那么重要。他们会希望这名大法官在某种程度上基于宪法的本意来解释宪法。总统和他的幕僚们并不是而且也不应当是法学院中常见的系统的宪法理论家，但这些一般看法足以使他们对于一名可靠的大法官会做些什么有一个很像样的了解。

一直以来共和党总统们所感兴趣的东西都超越了今天有关宪法的争议。他们希望得到长远的可靠性，明确提出了2010年、2020年和2030年的宪法保守主义，虽然并没有多少根据，他们希望2010年、2020年和2030年的时候宪法保守主义能有助于共和党。

问题在于事物总会发生变化。老布什选择自己的被提名人时最为关注的某些问题基本上从最高法院消失了，其中最引人注目的就是有关总统权力和反恐的问题。在这些问题上，罗伯茨和阿利托可能完全可靠，不过他们也没有多少机会表现自己的可靠性。随着新问题的涌现，2005年的法官挑选者对于可靠行为的确切看法变得更模糊不清。

或许更为重要的是，共和党也会发生变化。从共和党的角度来说，或许从一开始戴维·苏特就不可靠。桑德拉·戴·奥康纳和安东尼·肯尼迪也不可靠。在他们的职业生涯中，他们都是相当始终如一的里根式共和党人。但是，尽管罗纳德·里根在共和党内部具有偶像般的地位，20世纪末的共和党已经不再是里根的政党了。正如奥康纳大法官在即将离开最高法院时所讲的：“让事情更加艰难的是我的党正在毁掉这个国家。”茶叶党的情况更是如此，2012年的共和党就是证明。约翰·罗伯茨的可靠性与2005年他被选中时共和党内部所理解的可靠性是一样的。2012年他投票支持《平价医疗法案》合宪的时候，当时的共和党认为他并不可靠。

对于完美的可靠性的追求也可能是无根之木。不断变化的问题和政治利益可能使一个完全可以接受的任命因为几年以后令人失望而发生转化。此外，安东宁·斯卡利亚、克拉伦斯·托马斯以及塞缪尔·阿利托的案例都表明有时候对于可靠法官的追求是可能成功的。

当然，某次提名对于巩固总统所属政党做得越多，反对党的抵制也会越多。所有人都知道罗伯茨和阿利托被选中是因为他们按照社会保守主义者看待宪法的方式看待宪法，但他们公开承认这会给攻击布什总统“政治化”最高法院的民主党提供弹药。因此，在听证会上罗伯茨和阿利托频频点头挥手致意。

这些听证会是当代政治在行动的典型例子。民主党人基于意识形态会反对某个被提名人，对自己的反对票进行辩解的唯一方式就是找到该被提名人以往某些个人过失或道德瑕疵，因此他们曝出了罗伯茨和阿利托早年的一些事件。不出意料的是，所有的民主党努力做的就是确认两个人都是标准的大学法学院毕业的、出自司法部的保守主义者。

罗伯茨做白宫职员时的某些备忘录的调子比对那些只在提名过程中才遇到他的人所期待的更为尖刻。他把男女可比工作应该得到可比报酬这一观点称为“一个极端的再分配概念”，并将马克思主义的经典名言改成了“各尽所能，按性分配”。总检察长特德·奥尔森（Ted Olson）写过一份案情备忘录，反对剥夺有关堕胎和校园祈祷等案件听证权的拟议法规的合宪性，其中提到反对这些法规的判决“将被视为一种勇敢的、坚守原则的立场，媒体的看法更是如此”。罗伯茨注意到了这一点，他亲笔写道：“真正的勇敢在于按照应有的方式解读宪法，而不是屈服于[劳伦斯]部落和[《纽约时报》专利作家安东尼]刘易斯们。”

这些备忘录被当作那些自作聪明的、傲慢的年轻人所说的那种东西被轻易地摒弃了，认为它们未能反映罗伯茨当前的看法。不过，他们暗示更为文雅的名人罗伯茨名下可能严格控制着一个更具爆发力的约翰·罗伯茨。在罗伯茨担任首席大法官的任期之内，有可能那个隐藏的约翰·罗伯茨（如果真有的话）不会出现，而内在的约翰·罗伯茨可能塑造了外在的约翰·罗伯茨。

民主党试图用阿利托是“关注普林斯顿的校友”组织的成员来针对他，该组织由一些徒劳无益地反对女性加入和融入普林斯顿文化的校友组成。他们发现在一桩案子中，阿利托对有关先锋基金（Vanguard Fund）的判决予以了协助，而阿利托持有这一大型共同基金的股份。阿利托说他的职员忽略了他长期坚持的规避有关先锋基金案子的命令；而相关危险程度非常低，即便他深度参与了此案，在道德上也是说得过去的；不论怎样，他发现这一问题后就让审判长将该案交给了另外一个审判团。

这些都是些鸡毛蒜皮的小事儿。南加利福尼亚州参议员林赛·格雷厄姆（Lindsey Graham）使用了标准的出庭律师为阿利托辩护的技巧，不断重复民主党的控诉，其后还加上跟“这不是真的，是吗？”意思相当的话。由于这些控诉盈耳不绝，阿利托的妻子玛莎·安（Martha-Ann）不堪其扰，哭着离开了委员会会议室。

很多法学学者，包括埃琳娜·卡根在内，都批评过确认听证会，说它们没向参议员说明被提名人的观点，也没向公众说明解释宪法意味着什么。参议员们不讨论宪法，反而把一些小的道德问题鼓吹成大问题。罗伯特·博克非常坦率，但对他没多少好处。绝大多数被提名人都尽量不说实质性的东西，他们这么做是有充分原因的。如果你说了一些话，这不可能把对手转变成支持者，而且还有出丑的风险。而且，或许最重要的是，你可能送给了对手用以攻击你的弹药。不过，学术研究表明被提名人在听证会上的坦率程度只有略微降低。

持续最久的一个插曲发生在罗伯茨听证会甫一开始罗伯茨在开场白中拿“好球坏球”作比喻的时候。显然罗伯茨对“裁判员”这一比喻经过了深思熟虑，没有把它用作对某个意料之外的问题的自发式回应，反而一开场就把它用在了参议院。但对熟稔法律或棒球的人来说，这一比喻落空了。罗伯茨作此比喻是为了说明法官们并不是只会编故事或基于他们自己的个人价值观来解释宪法，这是标准的保守主义者对自由主义法官的批评。它利用了一个独立于裁判员价值观之外的一个“客观”现实的形象。因此，宪法也是一样，要么意味着女性有权作出有关堕胎的选择，要么就是相反。

批评人士马上对该比喻的两个方面进行了改动。他们说，法官们无法避免作出别人可能不同意的判决。毕竟，这就是我们把他们叫做法官的原因。有关递交最高法院的那些不同类型法律问题的客观“现实”是不存在的。有些判决可能并不难，就像很容易判定一个中路快球是一个好球；罗伯茨的比喻适合此类判定。但是，有时候判定十分困难，正如有时候很难得知一个切角的曲线球在击球区里面还是外面。最高法院中最重要的判决就是这样的。判决难下的时候，法官们就不得不转向某个地方，比如司法哲学，寻求帮助。

从另一个方向来说，批评人士也举出了一些例子说明裁判员并非“只是”判断是好球还是坏球。他们列出了三种裁判员：客观的裁判员会说“是什么球我就判什么球”，主观的裁判员会说“我看到是什么球就判什么球”，而现实主义裁判员会说“我没判之前它们什么也不是”。这里暗指前面两种裁判员都很傻，而第三种裁判员才是到位的。棒球迷们解释说裁判员对于击球区的大小看法不一，还暗示这就像法官们对宪法内涵的看法不同一样。而且，他们还解释说某个裁判员会根据某支球队的领先优势或这场比赛的重要性而对击球区的大小进行调整。 ⁽³⁾

当然，作为一名经验老到的口头辩护律师，罗伯茨对自己的听众是了解的，他们不是久经世故的法律人士也不是忠实的棒球迷。他的讲话面对的是美国人民，至少是很大一部分美国人民，而他们相信，或者愿意相信，无论何时他们、他们的家人或朋友走进最高法院，他们胜诉的机会并不在于坐在法官席上的法官刚好是谁。他们知道法官对法律的看法是正确的，而他们所需要的就是一个承认现实的法官或至少一个愿意带着罗伯茨所说自己会有的开放心态倾听他们看法的法官。政治学家威廉·布莱克（William Blake）发现这一有关裁判员的比喻有助于他的教学工作，因为他的学生，即一般大众的代表，的确认为判定宪法的内涵只是一个形式上的、客观的任务。通过告诉他们裁判员的真实工作，他也能教会他们法官是干什么的。虽然绝大部分美国人学不到这一课，但罗伯茨的比喻让他们对美国的法律体系放心。

这一有关裁判员的比喻困扰了罗伯茨好多年，他曾说过自己对使用这一比喻颇有些后悔。在需要的时候，这一比喻发挥了作用。一旦罗伯茨的提名被确认，这一比喻可能就渐渐消退了，只是罗伯茨的批评人士只要想说明他对法律的杜撰并不比其自由主义对手少就会不断地提起这一比喻。

正如围绕最高法院的政治发生了变化，有关参议员在反对某个被提名人时能够公开使用的理由的规范也发生了变化。近来有关被提名人的投票情况如下：奥康纳99∶0；伦奎斯特（做首席大法官）65∶33；斯卡利亚98∶0；罗伯特·博克42∶58；肯尼迪97∶0；苏特90∶9；托马斯52∶48；金斯伯格96∶3；布瑞耶尔87∶9；罗伯茨78∶22；阿利托58∶42；索托马约尔68∶31；卡根63∶37。一个新的规范可能已经出现了，至少目前看是这样的。看起来有相当多来自两党的参议员完全接受了仅仅因为不同意被提名人的观点就投票反对的做法。挑道德瑕疵的做法越来越少了，要求近乎全票通过确认的日子可能也成了过去。

正如巴拉克·奥巴马宣布将投票反对罗伯茨的确认时所说的：

我个人认为罗伯茨法官毫无疑问有资格进入这片土地上最高等的法院。此外，看起来他的行为举止和气质秉性也能够使他成为一名出色的法官。他为人谦卑，行为得体，而且看起来也尊重他人的不同意见……我觉得在我们的谈话中他显然如此，事实上，他非常尊重递交到联邦法院进行判决的案件中95%的判决中所涵盖的基本认知……

在最高法院，重要的是那5%真正难以判决的案子……

问题在于，当我检视罗伯茨法官的公职履历时，我个人估计他过于频繁地利用了自己的卓越技能恃强凌弱。

奥巴马紧盯着法律留有余地的那5%的案子，如今他对于“至关重要的成分”源于法律之外的坚持似乎在参议院大有市场。他们知道自己并不仅仅意味着雇用了几个裁判员。

每逢总统大选之年，新闻记者们就会请时刻关注最高法院的法学教授们预测哪个被提名人一旦被选中会被任命为最高法院大法官。2008年，对奥巴马来说，答案显而易见：索尼娅·索托马约尔（Sonia Sotomayor）。10月，由于索托马约尔将成为第一个被奥巴马提名进入最高法院的被提名人，《时尚先生》（Esquire）杂志将她列为“21世纪最有影响力的75人”之一。该杂志登了我的相关分析：“作为一名具有16年庭审经验的西班牙裔女性，索托马约尔将在打破最高法院缺乏多样性方面立刻带来一石二鸟的效果。‘如今这种标准十分重要。即使劳拉·布什对于她丈夫没能提名一名女性以替代桑德拉·戴·奥康纳也感到失望。’”从1991年开始担任联邦法官的索托马约尔将成为第一位西班牙裔的美国大法官。事实上，此前共和党人对于选择索托马约尔非常谨慎。第一位布什总统对她的提名系出于一种安排，如今共和党总统允许纽约的民主党参议员得到被任命为联邦地区法官的公平名额，这是之前无法想象的。她是被克林顿总统擢升到上诉法院的，当时共和党人就开始留意了。他们对她的提名做了一点拖延，不希望凸显她最高法院大法官被提名人的资质。不过，最终他们无法阻止她的晋升。显而易见，按标准来说她完全有资格，事实上，有份学术研究坚定地把她列为从工作表现和名誉方面而言有可能成为最高法院大法官被提名人的法官之一。克林顿总统任期到期，八年以来总统宝座被共和党把持的局面就此结束，法官索托马约尔的时代已经来临了。

民主党总统利用最高法院大法官提名进行党建的方式与共和党不同。民主党是由不同的群体组成的联盟，各群体以人口及其亲属进行划分——非洲裔美国人、西班牙裔美国人、工会成员、文化名流的许多成员——而社会保守主义者则是因为自己深厚的意识形态承诺才成为共和党联盟的一部分。因此，对于最高法院大法官提名，民主党总统倾向于追求一种人口学策略而不是意识形态策略。没有一个民主党总统会提名一个认为“罗伊诉韦德案”应该翻案的人。但是，对于民主党总统来说，意识形态能动主义的重要性要小得多，或许完全不重要，这与共和党总统形成鲜明对比。坦率地说，不论保守主义和自由主义活动家观点差异有多大，司法能动主义的自由主义支持者并非今天民主党中的重要选民。

民主党的人口学策略要受其他三个方面的影响：年龄、获得提名确认以及时机。

以共和党为鉴，如今民主党寻找的是相对年轻的被提名人，把合适的年龄范围定为四十岁出头到五十八九岁。首席大法官欢迎埃琳娜·卡根进入最高法院时说自己期待在未来的二十年内与她共事，据说卡根大法官回应说：“为什么只有二十年呢？”（相比罗伯茨的话，这更像是对有关对自己期待的评论，隐约预示二者之间的关系将十分紧张。）如果总统因为自己可选的被任命人不够用而不得不依赖于身为前政府时期的法律活动家的候选人，要找到足够年轻的人选可能很不容易。到目前为止，克林顿总统任期内被任命的大法官基本上都是超年龄的。

提名一名大法官这件事情本身就会带来一些政治收益，但令法官得以确认能带来的收益更多。有时候甚至提名失败也能够增强本党实力，例如理查德·尼克松曾提名两名来自南方的法官进入最高法院以失败告终，但这也很符合他在南方的党建策略。不过，一般来说获胜总比失败好：尼克松因为成功提名刘易斯·鲍威尔进入最高法院获得的好处要比未能使克莱门特·海恩斯瓦什（Clement Haynsworth）通过确认多。

最后，在总统就任之初要找到自己人可能十分困难。那么，总统不得不从别人提议的候选人中挑人了。

索尼娅·索托马约尔的被提名非常像一次纯粹的基于人口学考虑的提名，关于这一点大家尽可以展开想象，甚至还有对她更有利的：这次提名恰好碰上奥巴马总统上任第一年，很难找个“自己人”来提名。埃琳娜·卡根的提名背后的人口学因素很少，不过她身为女性这一事实十分重要。不同的是，卡根的提名是一次对“自己人”的提名，因为她被提名时的职务是司法部的总检察长，总统的顾问们当时就知道卡根的提名确认不会遇到太多真正的困难。

为消除1991年民主党对克拉伦斯·托马斯提名的反对，共和党人提出了“定点策略”（Pinpoint strategy）。该策略非常倚重托马斯所讲的那个引人注目的人生故事。人口学策略使索托马约尔得到了提名，那么对于她的确认采取一种类似的方法也基本算是自然而然了。她被提名让共和党人陷入困境。西班牙裔美国人对共和党人的支持有点像全国的共和党候选人拿到了圣杯，但重视法院的共和党选民对于最高法院任何自由主义者的可能增加都心怀疑虑。索托马约尔的确认是不可避免的，最终，投票结果为68∶31。其中9名共和党人投票对其提名予以确认，但共和党人还是不得不说些反对她的话。民主党人的（正如某些刻薄的人所说的）“街头的索尼娅（Sonia from the Block）”策略实际上给了他们一个可以用来绞杀反对者的钩子。

索托马约尔身上的故事跟托马斯的故事一样引人入胜。索托马约尔的父母是从波多黎各来到纽约的，她在布朗克斯区（Bronx）一个为低收入人群提供的住宅区长大。后来，她拿到了就读普林斯顿大学的全额奖学金。大学毕业时她拿到当届该校“最优等生”的荣誉，这是一份奖给学研结合最好的学生的奖项。后来，索托马约尔又就读于耶鲁法学院。在耶鲁，虽然她算不上是超级明星，但也是一名优秀的学生。她参加了耶鲁大学总法律顾问约瑟·卡布兰尼斯（José Cabranes）的一个研讨班。卡布兰尼斯本人是在波多黎各出生的，他对索托马约尔倍加呵护。他给了索托马约尔一份暑假期间在他的办公室的工作，然后又推荐她到位于曼哈顿的实力强大的罗伯特·摩根索（Robert Morgenthau）办公室担任检察官助理。在那里工作几年后，她进入了一家小的律所做商法实务，主要负责知识产权诉讼和国际诉讼。在摩根索的支持下，她开始获得一些政治任命，继而又受到了纽约的丹尼尔·莫伊尼汉（Daniel Moynihan）参议员的重视，后者将手中几个对联邦初审法院法官的任命名额中的一个给了她。1997年克林顿总统提名她出任上诉法院法官时她已经做了五年的地区法官，人们普遍认为她43岁获得的这一晋升预示着她将来会获得最高法院大法官的提名。

如果查看索托马约尔做初审法官和上诉法院法官的记录，你找不到任何适于引述之处。有时候她在向面前的律师提问时会咄咄逼人，有些律师私下里会愤愤地说她“欺负”他们。其中一个值得注意的案子涉及对康涅狄格州同意实施扒衣搜身所提出的质疑，所有年轻女性对该州青少年司法体系发起了这一质疑。索托马约尔不同意她的同事们的判决。从案情记录中小心翼翼地挖掘任何细微的证据后，她支持该政策的判决，支持该州所持扒衣搜身对于发现虐待儿童以及诸如毒品等违禁品是必要的这一立场。她的判决总是很有竞争力，总是合乎道理，总是根据相关判例立法。

竞选总统时，巴拉克·奥巴马说他要选的法官要“有体会未成年妈妈感受的诚心和同情心。要有理解作为穷人、非裔美国人或同性恋或残疾人或老年人感受的同情心”。共和党人自然认为他说的是真心话，而索托马约尔刚好具有这种同情心。正如阿拉巴马州共和党参议员杰夫·塞申斯（Jeff Sessions）所说，“对一方的同情总是意味着对另一方的偏见”。或者，按照联邦主义者协会创始人斯蒂芬·卡拉布雷西的话说，基于同情心判案会“以同情替代正义”。他们认为，这显然是一件糟糕的事情。

共和党人推行了两条前后不一致的路线。他们批评奥巴马的同情心标准因为这一标准是选择性的：他希望人们同情穷人和残疾人，但并不希望人们同情那些受到政府法规制约的小商人。更重要的是，他们批评这一标准是因为，据他们的看法，同情与法律没有任何关系。约翰·罗伯茨的裁判员不会同情一个被他宣告出局的跑垒者或者在界外线之内漏接了一个高飞球的左外野手。

索托马约尔的确认听证会上有关同情心的讨论沸沸扬扬。共和党对同情心的批评内部的紧张关系让他们陷入了困境。非常明显，克拉伦斯·托马斯的“定点策略”借用了具有他这种背景的人会成为一名特别出色的法官这一观点。托马斯说过，当他看到监狱的汽车从自己办公室窗外驶过时心里会说，“要不是上帝的恩典我也会（遭殃）”，这句话最清晰地表明了他是一个富有同情心的人。

在批评一个由索托马约尔调查的上诉法院法律意见书的时候，共和党推行了一种“选择性同情”路线。历史上康涅狄格州的纽黑文市（New Haven）在晋升消防员担任队长时对非裔美国人和西班牙裔美国人存在种族歧视。该市聘请了一家咨询公司为晋升设计相关测试。进行测试时，该市发现没有一个少数族裔能进入晋升名单。于是，该测试被宣布无效，准备重新进行测试。本来能够晋升的消防员发起了诉讼。初审法官写了一份详细的意见书，允许该市取消测试结果，上诉法院也写了一段意见确认了这一判决，而索托马约尔赞成这一意见。很长一段时间内其导师约瑟·卡布兰尼斯对这一意见表示了非常强烈的反对。

在索托马约尔的确认听证会期间，最高法院已经审理了该案但尚未作出判决，而该案也成为了“选择性同情”的焦点所在。最高法院对其提名进行考虑的时候，最高法院以5∶4的简单多数推翻了她的裁决。阿利托大法官的协同意见对共和党参议员为什么会认为这是一个用于反对索托马约尔的案例进行了解释。弗兰克·里奇（Frank Ricci）是起诉纽黑文市的主要原告。“为了获得晋升资格，[里奇]作出了个人牺牲……里奇患有阅读困难症，他发现有必要‘花费不少钱雇人把有关书籍和学习材料的内容录入磁带’。他‘每天平均要花8—13个小时……甚至开车的时候还在听录音磁带’。”像托马斯提到监狱的汽车一样，这也是在唤起人们的同情。不过，对于索托马约尔的挑战是，她对里奇的同情太少，尽管她的同事针对此案的意见只有一小段，她甚至都没有督促其同事多写一点内容。

共和党对选择性同情的关注与他们有关法官应该如何解释宪法的主张格格不入。正如我们将在第四章看到的，如今的共和党人都认为法官应该先弄清楚一个理性的人在宪法制定之初对宪法内容含义的看法再对宪法进行解释。这一探究完全无需对诉讼当事人的同情，无论是选择性同情还是普遍的同情都不需要。共和党人发出这样一个矛盾的信息：“你不应该对任何人抱有同情，但如果你同情别人的话，你应当做到公平。”这一矛盾不太符合逻辑，相当蹩脚。

支持索托马约尔的民主党人相对轻松一些。奥巴马总统竞选时的声明可能会被指责为“选择性同情”，但在索托马约尔的记录中能支持这一点的东西非常少。来自纽约的民主党参议员查尔斯·舒默（Charles Schumer）列举了多个案例，这些案例涉及申请政治避难、坠机受害者，以及一个宣称因为自己的种族致使其住房权益贷款被否决的低收入女性，在这些案例中索托马约尔法官都作出了对这些看起来令人同情的诉讼当事人不利的判决。不过，她多次提及自己作为联邦公诉人的经历，在其开场白中，她说自己“看到儿童受到剥削和虐待……[并]体会到因某个深爱的人无辜死亡导致的受害者家庭被撕裂所带来的痛苦”。

民主党人能够很顺利地把同情加入他们对宪法解释的陈述之中。对双方来说，同情是一种法官们可用于理解共和党参议员林赛·格雷厄姆所说的“他们的判决对现实世界的意涵以及对普通美国人的影响……”的途径。不过，在共和党人所倾向的宪法理论框架之中，后果并不重要。对民主党来说，后果非常重要，而具有同情心的法官能作出一个比像罗伯茨所说裁判员那样对结果全然淡漠的法官更好的宪法解释。

在索托马约尔的确认听证会上，民主党的提名人口学策略将她的种族放在最前面。像“定点策略”一样，人口学策略也要求将一些引人关注的细节加入他们对索托马约尔的展示之中。例如，她曾患糖尿病的事实就被提了出来，但并不是当作一件令人担心的事情，而是为了说明她如何克服了逆境（与她的种族无关），另外还提到了她曾骑了一辆摩托车追赶销售山寨奢侈商品者的事情。

共和党人认为他们将该人口学策略变成自己的优势。其中包括他们利用了有关平权运动的讨论中无处不在的一种弦外之音，即那些因之获益的人并不完全有资格这样做，或者，按照法律记者杰夫·罗森（Jeff Rosen）的说法，索托马约尔法官“没那么精明”。该人口学策略促使《华盛顿邮报》的专栏作家达娜·米尔班克（Dana Milbank）著文声称奥巴马总统选人时“个人生平比大脑更重要”。

共和党批评人士对索托马约尔对法学学生演讲时讲过多次的一句话进行了猛烈抨击。奥康纳大法官喜欢引用某个州最高法院法官的一个说法，即一个睿智的老先生和一个睿智的老太太都会作出相同的决定。索托马约尔也引用过这句话，只不过认为这句话是错的：“我希望一个人生阅历丰富的拉丁裔妇女会经常比一个没这种阅历的白人男子得出更好的结论。”

索托马约尔当时引用了某种学术理论中的内容，当时该理论比现在更为新潮，这一理论叫做种族批判理论。她在伯克利加利福尼亚大学某个种族杂志赞助的专题研讨会上引人注目地作出这种评论并不意外。种族批判理论的弱式版本认为某个人的经历会影响他或她对某个案例的看法，这种观点听起来相当无懈可击。每一个提交法院的案子的背景都不会被完整地记录在案。法官们填写背景的时候利用的是他们自己对这个世界运行方式的理解。这种理解有赖于他们自己的经历。正如索托马约尔试图解释的，这一说法的本意是说她的人生经历会帮助她“倾听和理解”，而不是“控制该案件的结果”。塞缪尔·阿利托说过同样的话，“我拿到有关歧视的案子时，我不得不考虑因为其种族背景或宗教或性别而遭受歧视的家人。我的确会考虑这一点的”。

索托马约尔试图通过参考阿利托大法官的评论让她“睿智的拉丁裔”的说法缓和一些，但于事无补。种族批判理论稍强的版本声称法官应该利用他们基于经验的有关未加说明的背景的知识来塑造法律，而不仅仅局限于对事实的理解。索托马约尔从未亲自说过这种话，但她对“睿智”一词的使用使她的主张变成了一种强式主张。奥康纳大法官的说法是智慧是一种男女都能获得的美德。索托马约尔暗示拉丁裔比白人更容易获得这种美德。 ⁽⁴⁾ 她说自己是在一些励志性演讲中使用的这句话，目的是为了鼓励少数族裔学生认真学习并为社会正义而努力。最后，她声称自己的话是“未达到预期的华丽修辞”，即观众乍听感觉不错的精神食粮，不过仔细品味之后能得出其未竟之意。

索托马约尔把她前面说过的那句话换成了一句口头禅，即法官的工作就是将法律运用于事实。尽管这可能是对其之前一直在做的事情的体面描述，但作为对最高法院大法官工作的描述就贻笑大方了。客观地说，“将法律运用于事实”就是约翰·罗伯茨有关裁判员比喻的描写性版本。这一比喻对罗伯茨是有用的，但对索托马约尔作用不大。她有关“睿智的拉丁裔”的说法迫使她不得不防，对于自己将如何弄懂法律，或者，按照一个更坦率的被提名人的说法，她将怎样确定法律应该是什么，尽可能少说话。坦率可能已然导致了失败。

作为一名大法官，她继续重视各种事实细节。或许索托马约尔是最高法院中能对刑事案件的案件记录作出最接近事实（也可以说最好的）分析的大法官，或许这是她多年担任公诉人和初审法官的结果。在刑事案件中她既不是一向倾向于控方也不是一向倾向于辩方，她撰写过一份值得关注的意见书，对斯卡利亚大法官突然作出有利于辩方的有关对质条款的裁决的做法施加了限制。她在法院及公众场合的个人风度传达出的信息是她是一个有真材实料的人，即使她出现在芝麻街（Sesame Street）节目中为金发姑娘和三只小熊解决争端时也是如此。不过，总体来说，索托马约尔大法官在最高法院工作了头几年之后还是留下了些许印记。

埃琳娜·卡根确认听证会的第二天，参议员林赛·格雷厄姆问卡根：“现在，我们接下来谈谈战争法问题、圣诞节炸机嫌犯，你圣诞节那天在哪里？”卡根以为参议员格雷厄姆原要问的是她是否认为政府调查员审讯了一个小时后给爆炸嫌犯米兰达（Miranda）警告 ⁽⁵⁾ 恰当，她这么想本也没错。像个抢跑的跑步运动员一样，她开始回答那个问题，然后结结巴巴地想找个办法说些能让参议员格雷厄姆满意的东西：“格雷厄姆参议员，这是一个尚无定论的法律问题，这个，呃，我想我应该再问一下您到底什么意思。我推测您的意思是一个在美国被捕的人是否……”参议员格雷厄姆回答说：“不，我只是问你圣诞节那天你在哪里。”卡根一下子大笑起来，笑了足有好几秒的时间，对于听证会来说时间真的够长。之后，卡根给出了完美的回答：“您知道，跟所有的犹太人一样，我可能在一家中餐馆。”这一回答让参议员格雷厄姆没法再插科打诨了，听证会得以继续。

与很多人一样，卡根求学、年轻时做律师、做学术都中规中矩，非常成功而且也经历过一些挫折。卡根出生于纽约上西区的一个自由主义家庭。她毕业于普林斯顿大学，就读期间做过校报编辑，毕业时拿到普林斯顿大学奖学金，然后到牛津大学攻读硕士学位，再然后到哈佛法学院攻读博士学位。在哈佛，她是一名成绩优异的法学学生，担任过《哈佛法律评论》的编辑，以“优异学业成绩”毕业，当届只有几个学生拿到了这一荣誉。在卡根的个人以及家庭履历中有些超越了传统意义上的自由主义左倾的暗示，当然只是暗示：卡根的一个兄弟有着从大学毕业到在某个车间担任工会和政治组织者，再到在公立学校任教的职业轨迹；卡根在普林斯顿大学所写的关于纽约市社会主义运动的毕业论文；以及卡根第一年上莫顿·霍维茨（Morton Horwitz）的侵权课得分很低之后霍维茨对卡根的职业指导，而霍维茨是哈佛大学左倾的批判法学运动的领军人物之一。

卡根的提名被公布后，有些自由主义利益集团和法学学者担心她不会成为一个像威廉·布伦南（William Brennan）和瑟古德·马歇尔（Thurgood Marshall）那样的自由主义者。科罗拉多大学的保罗·坎波斯（Paul Campos）写过一篇对卡根大加批评的简介，该文将卡根说成“白纸一张”。这对卡根和民主党自由主义多变的属性都是一种误读。卡根早期的职业选择暗示，作为一名年轻律师，卡根的确很老派。她为阿布纳·米克沃（Abner Mikva）做过书记官，米克沃在国会中就是一位自由主义偶像，重新分区削弱了他连任前景之后，在哥伦比亚地区上诉法院他也是自由主义偶像。令人瞩目的是，在哥伦比亚地区上诉法院有一次他几乎跟保守主义的偶像劳伦斯·西尔伯曼（Laurence Silberman）动起手来。后来，卡根又给瑟古德·马歇尔做过书记官。马歇尔把撰写法律意见书的大部分工作都留给了自己的书记官们，马歇尔和对继任者进行筛选的前书记官委员会非常谨慎，为的是要确保书记官从骨子里就习惯于马歇尔对宪法的看法。20世纪80年代末的时候，如果你的确是一个雄心勃勃的自由主义者，从米克沃到马歇尔的书记官这条路大概就是你能走的最好的路了。

卡根做完书记官之后的职业生涯也相当中规中矩。她曾就职于威廉姆斯和康诺利律师事务所（Williams & Connolly），这是华盛顿的一家大型律师事务所，与民主党政治家关系密切。不过，作为一名年轻律师，卡根没怎么参与那些具有重要政治意义的案件。在那里工作几年后，她决定重回法学界。哈佛大学曾考虑过让卡根担任某个职位，但最后还是决定雇用她的同学兼好友卡罗尔·斯泰克（Carol Steiker）。正如某个同事所说，1991年的时候哈佛法学院不可能同时雇用两名女性。因此，卡根转而去了芝加哥大学法学院。 ⁽⁶⁾

20世纪90年代初，芝加哥大学法学院有个保守主义的名声，但只能说在部分意义上的确如此。该学院有一大群对法律和经济学感兴趣的保守主义倾向的学者，但也有一大群以杰弗里·斯通（Geoffrey Stone）为首的宪法学学者，后者从1987年至1994年担任该学院的院长，同时也是《美国宪法第一修正案》的首席学者。

在绝大多数情况下，法学院都是学识的温床。卡根的兴趣要比芝加哥大学法学院通常更喜欢的纯学术兴趣更为广泛。她那些未获终身任职的同事炮制了一篇又一篇小文章，其发表的作品列出来有一大串。相对而言，卡根的著述非常少。其中有一篇文章探讨的是20世纪八九十年代最高法院大法官的提名过程，文章当中的满腹怨气反过来对卡根造成了不利影响。参议员格雷厄姆提问时影射到了这篇文章，卡根再次哑然而笑。他问道：“我们是进步了还是退步了呢？你尽力了吗？”卡根给出了一个非常圆滑的答案，但眼中闪过一丝狡黠的光，“我觉得您的宪法责任履行得极其出色”。格雷厄姆回答说：“因此干得糟糕的是其他人，不是我们，对吧？”（观众们笑过之后，卡根回答说：“我没想……”后面的话大概是“那么说”或“回答这个问题”，但她并未说出口。）卡根还写过一篇有关《美国宪法第一修正案》理论的文章，厘清了文献中一些人们纠缠不休的观点，指出最高法院对自由言论案件关注的焦点在于立法机构试图规制言论的原因。

作为芝加哥大学法学院的一员，卡根的学术记录相当单薄，而正如芝加哥大学法学院的教师所说，她的终身任职案也很悬。对女性来说，芝加哥大学法学院并不是一个容易进入的地方，这可能对有关她终身任职决定的难度和结果都有影响。获得终身任职之后，卡根从法学院请假到比尔·克林顿的白宫任职，先是担任白宫法律顾问，然后又成了国内政策主要顾问之一。她的工作表现和智慧给周围的所有人都留下了深刻印象。在克林顿总统任期末期，其提名卡根担任哥伦比亚巡回上诉法院法官。当时控制参议院的是共和党人，参议员奥林·哈奇（Orrin Hatch）没安排让卡根和另一个被提名人到同一个法院的听证会。1999年卡根的提名命运与1992年约翰·罗伯茨的提名一样：来得太晚，因为此时总统大位非常可能被反对党所取代，总统任期结束时两人的提名都付之东流。对两个人来说，这种挫折也许是自己遇到的最好的事情，虽然当时看上去并非如此。

芝加哥大学法学院对到政府部门挂职请假的时间是有限制的，因此卡根在白宫期间不得不从法学院辞职。法学院决定不再重新雇用她，而她在学术上无所事事。哈佛大学曾两次拒绝她担任某个职位，一次是她刚进入就业市场的时候，另一次发生在几年之后，当时有人建议把卡根作为一个打包计划的一部分，该计划还包括一名法学、经济学学者，但因为该法学院的内部政治导致另外一名候选人被否决，继而卡根的建议任命也被撤回，该计划就此作罢。第三次虽然充满艰难，但事不过三。卡根获得了到哈佛大学做客座教授的机会，双方达成共识，如果在此期间卡根能够写出一篇核心学术文章，哈佛就会考虑她的终身任命。

正如人力资源部所说，卡根的表现超出人们的期望。她是一名极为出色的老师，她那些不依不饶的提问不知怎么地让学生爱上了她。对她的职业更为重要的是，她借鉴自己在克林顿时期白宫的经历在《哈佛法律评论》上发表了一篇非常棒的关于“总统行政控制”的文章。这篇文章把很多有关20世纪90年代政治和行政法的不同观点罗列了出来，而且清晰地阐明了我在2003年所说的“新宪法秩序”，从部分意义上这有赖于卡根的研究。在这篇文章中，其他人视为值得怀疑的总统权力方面的创新被认为完全合宪。对卡根来说，这些创新来源于持续分裂的政府以及我们对于宪法应该适应这一政治环境的理解。虽然她并没有使用这一表述，这篇文章是“活宪法”推理的一个例子，它在此表明了自由主义者有关卡根可能在最高法院就职的担忧是错误的。

“总统行政控制”一文足以为卡根在哈佛谋得一席之地。或者更准确地说，这篇文章、卡根的教学评估和卡根的人格足以让她得到这份工作。正如她在自己的提名听证会上所表现出来的，卡根为人外向，乐于跟任何人聊天。据报道，金斯伯格大法官在卡根担任大法官的第一年的年底评价说，如果你问每个大法官谁是卡根在最高法院里最好的朋友，每个人可能都会说：“是我。”

卡根来到哈佛之前在哈佛就有很多朋友，担任客座教授期间交的朋友更多。她很快就进入了法学院的非正式领导层，后来得到了一个非常重要的行政职位。该法学院的员工对哈佛打算把校园从剑桥扩大到“河对岸”的计划非常担心。当时有两个备选方案。一种方案是要把哈佛法学院迁到河对面的奥尔斯顿（Alston）。法学院的员工几乎无一例外地反对这一方案（只有图书馆馆员赞成该方案，因为他们认为这是一个改善图书馆硬件设施的机会）。当然，哈佛大学的校长劳伦斯·萨摩斯（Laurence Summers）忧虑重重，而必须得有人说服他迁校是个糟糕的想法。在白宫，卡根曾与萨摩斯是同事，而法学院院长也指定卡根担任相关委员会的主席对备选方案加以“甄选”，得出意料之中的结论并向萨摩斯作汇报。卡根坐镇指挥，据理力争，最后萨摩斯选择了另外一种方案。（哈佛不得不把校园扩建计划推迟到2008年经济危机之后。）

20世纪80年代哈佛的教师政治学开始变得有害，《纽约客》杂志上的一篇文章将其称为“查尔斯河上的贝鲁特”。一些更为年轻的与批判法律研究有关的左倾教授并未对公开的法学经济学保守主义倡议者发起很大的挑战，他们挑战的是哈佛教师这一更为传统主义的核心。罗伯托·昂格尔（Roberto Unger）是一位年轻的新星，他称这些传统主义者就像一些失去了信仰但仍占据其位的牧师。这些传统主义者否决了一位女性主义学者的终身任职，而这位学者最终赢得了对其性别歧视的诉讼，有时候任用政治学会任人唯亲。正常的招聘，尤其是宪法学方面的招聘，完全无法进行，而哈佛在法学界名誉扫地。

到20世纪90年代这一最糟糕的情形结束了，但80年代的经历在哈佛教师们心中留下的创伤犹在。让教师们把重视法学院当成一个制度一向非常困难，而法学界整体上的众多变动又加剧了这种困难，在法学界“自由选择”，即教师为了更大的名利而离开某个学校然后到另一个学校，是常见的事儿。20世纪80年代的争斗让教师们与学校疏远，而且也让教师们彼此疏远。法学院进入了一个制度停滞期，这一状况一直持续到卡根担任院长的时候。

院长罗伯特·克拉克（Robert Clark）宣布即将下台时，卡根是教师们一致的选择。萨摩斯象征性地进行了一番物色工作，据说在不得不作出选择之前，他曾经询问过法学经济学大师、联邦巡回上诉法院的法官理查德·波斯纳（Richard Posner）是否有意这份工作（波斯纳予以了拒绝）。

卡根成了一群才华横溢但意志消沉的教师们的院长，有一篇文章说她的工作就是一个“奇迹”。她奇迹般的工作让法学院再次运转起来。她的第一步就是为学生们改善学习氛围。她找了一些空地，夏季当排球场，冬天当滑冰场。早上为学生提供百吉饼和咖啡。这些廉价的象征性的但非常有效的措施让她在校内建设了一个支持自己的选区。

更为重要的是，她作了一个有关教师的决定，把大学第一年上四节大课改成了七节课。这让学院面临扩充师资的巨大压力。哈佛的师资足以让28名老师在第一年上课而且在第二年和第三年继续为学生开设一系列课程，但没有49名老师能在第一年开课。

哈佛需要进行一番大力招聘。但“需要”和“能力”不是一回事儿。卡根通过自己强势的领导让教师们接受了一系列任命。她的任用委员会里面都是一些自己能够说服接受这些任命的人，而如果她不是领导这些人可能会反对这些任命，卡根明言自己不喜欢有教师不同意委员会的推荐。随着新的任命的积累，对卡根忠诚的教师人数不断增加，其中有老教师，自然还有因为卡根才得到任命的新教师。

当然，卡根挑选新教师时并不能随心所欲。20世纪80年代遗留的问题让雇用新人成了一桩政治事件，而卡根对于教师政治学极为擅长。值得注意的是，在公法方面她抢先克服了对于她与民主党的关联只会带来让教师们分化的政治学的怀疑。法学院作出了对三个保守主义公法学者的重大任命：阿德里安·沃缪勒（Adrian Vermeule）、约翰·曼宁（John Manning）和杰克·戈尔德斯密斯（Jack Goldsmith）。戈尔德斯密斯的任命掀起了一些波澜，因为他曾担任过布什政府法律顾问办公室的一把手，该办公室与臭名昭著的“酷刑备忘录”有关，而他来到哈佛的时候他在约束该办公室过分行为方面的作用还未完全公开。之后，卡根改变了想法，转而支持对我的任命。

卡根就像一条水里的鲨鱼，总需要干点儿新鲜事儿。可以说，她在哈佛法学院的成功让她觉得萨摩斯被迫辞去哈佛校长时自己应该认真考虑接替他的事儿。不过，她跟萨摩斯的关系过于密切，这是不可能发生的事情。当然，学生们对卡根的看法不同。对他们来说，卡根是一个极有魅力的人。她那小小的衣橱成了学生们开小玩笑的话题，每天大家只会问一个问题，那就是卡根的短外套会是什么颜色的。卡根回来后继续任教的课都在早上，这样她就可以用一天中余下的时间进行筹集资金和做行政工作，即使如此学生们还是抢着来上她的课。她又一次展现了自己的政治触觉。卡根给了自由主义学生们一个大大扩建了的办公室，以便让他们做一些公益工作。对于右翼的学生，2005年联邦主义者协会召开全国学生大会时，卡根在会上作了非常著名的欢迎致辞。她说道，“我非常热爱联邦主义者协会”，先是引起了雷鸣般的掌声，继而她又提醒观众，“但你们跟我不是一伙儿的”，这次换来的是一片笑声。

在一个非常有利的时间，卡根离开了哈佛到奥巴马政府任职。在经济危机的打击下，院长能提供额外待遇的能力更加有限。滑冰场被关闭了，百吉饼也没了，不过排球场还在。对卡根强势领导风格的憎恶增加了，只是还没有到达危急关头罢了。

巴拉克·奥巴马大选之后卡根会动身前往华盛顿是意料之中的事情。唯一的问题是她将会担任什么职位以及任职的时间会有多长。人们的猜想主要是司法部部长和总检察长。总统们希望自己的司法部部长能够成为为自己提供一般性建议但又能保留一些专业距离的内阁的一部分。卡根能做到后者但做不到前者，因为她与奥巴马没有密切的政治关系。从人口学意义上来说，提名她做总检察长也非常令人满意。珍妮特·雷诺（Janet Reno）曾任第一位女性司法部部长；而卡根则将成为第一位女性总检察长。而且，据卡根看来，担任司法部部长后与总统的政治亲密关系如今可能使她在最高法院任命时不会被认真考虑。担任总检察长则不会这样。

卡根做总检察长做了不到一年的时间。她沿袭了通常的做法，在每月一次的开庭中就一个案子进行辩护，其间最高法院会听取双方的口头辩论。在卡根辩护过的六个案子中，有几个非常引人注目。虽然此前卡根从未在最高法院进行过辩护，不出所有人的意料，事实证明卡根是一个技巧娴熟的口头辩护人，与专业的最高法院律师中的翘楚并无二致。她总是成竹在胸，对相关法律和判例知识一清二楚。

卡根辩护过引人注目的竞选财务案，即“公民联合会诉联邦选举委员会案”。下文我们将看到，她采取了一个实在不可抗辩的立场。该政府案例受到了一项判决的支持，后来的判决削弱了这一判决。卡根不认可这一较早判决的论证，但她只能继续坚持下去。她试图依靠往该判决上附加本来不存在的东西维护这一结果，而首席大法官对她进行了报复。在字面上，罗伯茨与卡根之间的一来一往看似相当符合常规，但按最高法院的标准来说这完全是针对个人的争斗。

在奥巴马任期的第二年，约翰·保罗·斯蒂文斯宣布退休的时候，对“自己人”的偏好开始发挥作用。奥巴马按照通常程序对包括戴安·伍德（Diane Wood）和梅里克·加兰德（Merrick Garland）在内的小名单进行考察。2010年之前对这两个人都没什么好说的。伍德在芝加哥大学法学院教书时跟奥巴马是准同事，而她的前夫丹尼斯·哈钦森（Dennis Hutchinson）是芝加哥大学教师中奥巴马最好的朋友之一，他为伍德这一任命进行了大举游说。差不多就是这些了。有关伍德可确认性的考虑对这一决定也十分重要。在有关堕胎权案件中她曾写过一些非常强硬的意见，这很可能招致他人强烈的反对。相反，卡根来自政府部门，这位总统的顾问认为自己的确认将十分轻松，她想得没错。正如罗得岛民主党参议员谢尔顿·怀特豪斯（Sheldon Whitehouse）在卡根听证会的第一天所说的：“我不想看到这些程序有任何悬念，不过你的确认看起来情况不错。”这一估算没错。对卡根确认的投票以63∶37得以通过，这一投票结果比索托马约尔的更为接近，但比阿利托的更加悬殊。

确认听证会是例行公事。她认可自己可以被称为一名政治进步主义者。但2010年的“进步主义”与20世纪60年代的“自由主义”是不一样的。比尔·克林顿对民主党进行了重新定位，而卡根在克林顿政府的工作让她乐于做一个克林顿式民主党人。做哈佛法学院院长时，卡根不得不尽量避免主动参与到希拉里·罗德姆·克林顿与巴拉克·奥巴马之间的总统大选。尽管克林顿政府对克林顿曾就读的耶鲁大学的倾向可能比奥巴马对哈佛大学的倾向更大，人们也完全可能会认真地考虑请卡根到希拉里·克林顿政府担任要职。卡根的政治学来自比尔·克林顿，后来由于她自身的原因以及与奥巴马总统的联系而略微偏左。

虽然卡根比过去的罗伯茨和索托马约尔更加开放一点，如今，像往常一样，卡根紧握底牌，拒绝回答与可能提交到最高法院的问题有关的问题。卡根的确认听证会预示了她在最高法院的角色就是带头反对首席大法官罗伯茨。卡根在第一个年度开庭期内最重要的法律意见，就是对罗伯茨关于取缔亚利桑那州公共选举资金体系一案法律意见的反对意见。第七章将对该案予以详细讨论，不过这里重要的是卡根反对意见的意味。她称罗伯茨和其他四名大法官接受的反对者的立场是胆大妄为，在大法官的意见书中出现这一用词以前只有过一次。作为对罗伯茨得出的亚利桑那州的体系显然让不愿接受公共资金的人民“背负重担”的结论的回应，卡根对该体系造成的负担的看法是这样的：“假设你是通过私人募捐为选举提供资金，你更喜欢对手能够得到有保障的15万美元的预付款，还是只拿到5万美元并且（绝大多数情况下如果你能控制的话）或可再拿到10万美元？我也是。”最后几个字之前明显的停顿充满了轻蔑。

正如该选举经费意见所示，卡根很快变成了最高法院中最吸引人的文体大师。在一个相当专业的案例中，当时的问题是“没有一个”的意思是“一个也没有”还是“并非只有一个”，卡根即兴跟一个孩子聊了几句，那个孩子说自己整个夏天一本书、一篇老师布置的课文都没读。卡根还跟一个体育迷聊了几句关于纽约大都会队是否有机会获得世界职业棒球大赛冠军的问题。只是为了好玩，她突然提到了与进口处方药有关的一个条款（“这里没有争议！”），这展示了她吸引同事的技巧，这是与首席大法官罗伯茨所写意见书几乎无关的一次引述。

据报道，几个月后卡根表示有些担心自己在选举资金案反对意见中的用词可能太过严厉了。不过，在她的第二个年度开庭期，她的语气也只是略有缓和。她最重要的反对意见来自一个有关宪法保证刑事被告有权与控方目击证人对质，即有权进行反讯问的复杂案例。该案涉及塞尔马克（Cellmark）公司开发的DNA图谱。卡根就像一位出色的记者，她在表达意见时先提到了经反讯问曝光的塞尔马克犯了严重错误的轶事，这一轶事如此有效以至于大法官阿利托不得不在其占优势的意见中以脚注来解释为什么自己会认为此事与本案无关。正如其有关选举资金案的意见一样，卡根想出了一种有效的法学院式的假设以表明阿利托大法官在该案中的理论讲不通。她请意见书的读者们想象“一位目击证人跟调查一桩企图伤害罪案件的警官说，作案者左眼有一块奇怪形状的胎记”，然后又通过提及某个DNA图谱完成了这一类比，她说，“把它想象成一块典型的胎记吧”。她的意见中到处都是一些口语用语——提出自己理论的托马斯大法官“会把该对质条款变成宪法中好看但没用的小玩意儿”。她在选举资金案中表示轻蔑的一句“我也是”跟这里的“都经历过了”有异曲同工之处。

罗伯茨对卡根总检察长的提问暗示他知道她可能会怎样行事，而卡根在选举资金一案中的反对意见暗示他的想法是对的。在重大问题上她的投票将会与他不同，但更重要的是，她将是一支主要的学识力量。她刚到最高法院时对首席大法官的问候的回应“为什么只有20[年]?”既是一种预测也是一种含蓄的威胁。根据最高法院即将到来的大法官的身份来看，卡根很可能成为最高法院的学识领袖，而人们可能会开始谈论卡根法院而不是罗伯茨法院。

有了索托马约尔和卡根，罗伯茨法院就成型了。新的四位大法官与五位老资格的大法官坐在了一起。安东宁·肯尼迪是最核心的大法官。1988年罗纳德·里根为这一席位物色大法官时，他曾经是第三人选。肯尼迪是一位地地道道的加利福尼亚人，在萨克拉门托做过律师和说客，里根做加利福尼亚州州长的时候他成了埃德温·米斯的一位重要顾问。里根提名他担任上诉法院法官，之后，罗伯特·博克的提名被拒，而道格拉斯·金斯伯格的提名被撤回，肯尼迪又得以晋升至最高法院。随着他在最高法院年份的增加，肯尼迪对自己重要性的认识也在逐年增加。他在意见书和公开场合的言辞可能既严肃生硬又自命不凡。他给人的印象往往像是在写史书，显然在罗伯茨法院资深大法官当中他是最在意历史对自己看法的人。肯尼迪的个人观点以及他对自己历史遗产的斤斤计较使支持同性恋者的权利差不多成了他的一个标志，甚至为此需要作一番理论创新也在所不惜。

一般来说，人们认为安东宁·斯卡利亚是最高法院文笔最好的大法官，尽管我个人并不这么认为。他是讲那些犀利的俏皮话的大师，这些话通常针对的都是在最高法院的对手，而最高法院的记者以及法学界和这个行业中他的那些追随者对这些俏皮话也可以现学现用。斯卡利亚是个自信过头的人，常常鄙视那些与自己意见不合的律师。几乎从他一来到最高法院开始，在有关宪法和法律解释的适当方法问题上他姿态强硬而且当时的立场十分独特。不过，随着时间的推移，似乎他的这些行动都失败了，或者说至少事情的进展要比他原本希望的要慢，而斯卡利亚的文风变得越来越暴戾。斯卡利亚本人十分和蔼可亲，不过事情不如意的话他有时会摆出一副高人一等的架势。不过，就他所获得的尊重来看，他们几乎总是顺着他来。

最高法院的大法官一般在大众当中不太出名。克拉伦斯·托马斯很出名，但出名的原因不太合适。托马斯被提名为最高法院大法官时安妮塔·希尔指控托马斯对她进行性骚扰，尽管其行为（若属实）按法定标准并不算是性骚扰，但他在最高法院的工作将会一直与该指控联系在一起。阿利托大法官到来之前，托马斯大法官大概是最高法院中最保守的一位。相比斯卡利亚大法官，他是只能按照宪法制定之时其文本最初的意义来解释宪法这一做法更为忠实的拥趸。有时候他的原旨主义会让他处于一种奇怪但又情有可原的立场：对斯卡利亚所支持的加利福尼亚州不得因未获得家长同意而禁止向未成年人出售暴力电子游戏的意见表示反对意见，他依据的是1791年有关儿童自由表达权的原旨主义论（他的结论是他们没有任何自由表达权）。在最高法院的日常事务，即对复杂的联邦法规进行解释中他一直是位极其稳健的执行者。

鲁斯·巴德·金斯伯格和斯蒂芬·布雷耶是最高法院中较年长的自由主义者，他们两位都是由比尔·克林顿任命的。金斯伯格看似身体羸弱，但在最高法院她似乎真的拥有一副钢筋铁骨。此前她就事业有成，曾是美国顶尖的妇女权益法律代言人，而且她来最高法院后继续为妇女大声疾呼。她对诉讼程序性细节也很感兴趣，因为这是她作为一名法学学者的专业领域。

虽然有时她被人称作女权运动的瑟古德·马歇尔，而且我也这样认为，但她并非一个马歇尔式的自由主义者。马歇尔来自由富兰克林·罗斯福和林登·约翰逊（Lyndon Johnson）所塑造的民主党。那不是比尔·克林顿所在的民主党，而金斯伯格大法官是一位20世纪末的民主党人，而不是一位“新政拥护者”。

斯蒂芬·布雷耶的情况更是如此。他职业生涯的大部分时间都是在哈佛大学做法学教授。后来，布雷耶到泰德·肯尼迪（Ted Kennedy）参议员手下工作，出任司法委员会的顾问。他的专业是行政法和规制法，他后来逐渐领悟到了妥协和通融对于完成国会工作的重要性。提名他进入上诉法院任职的是吉米·卡特（Jimmy Carter）总统，不但司法委员会（Judiciary Committee）的双方对布雷耶都非常看好，以至于里根击败卡特后他的这一席位还是得以确认，这在今天是一个无法想象的结果。作为一名技术官僚治国论者，布雷耶称自己为一名实用主义者，对于那些基于抽象的理论和忽视了他认为非常重要的事实的判决非常不耐烦。

拿罗伯茨法院来说，我们可以看到该法院在某些维度非常多元化，但在其他维度则没多少明显的分化。三名女性、一名非裔美国人、一名西班牙裔美国人，罗伯茨法院看起来有点儿像美国，但它像美国的方式并未体现出这个国家当代政治领域的轮廓。

罗伯茨法院有六名天主教教徒和三名犹太人，这样算来一个新教徒也没有。关于这一点最不同寻常的是没人觉得这太不同寻常。小布什选一名提名人的计划无疾而终后，塞缪尔·阿利托获得了该提名，此时来自芝加哥大学的法学教授杰弗里·斯通试图就宗教发表一番评论。他得到的答复一般都是无可奈何。以往宗教的位置可能非常突出，虽然虔诚（具有一些一般性的宗教信仰）仍然十分重要，但现在宗教的地位已经不那么突出了。在美国，福音派基督教非常有活力，但最高法院例外，也就克拉伦斯·托马斯可能算得上是一位福音派基督徒罢了。在历史上新教福音派与法律的关系十分紧张，因为他们的神学理论告诉他们耶稣将以怜悯取代法律。只有共和党总统才会提名一名福音派新教徒，而找到一个有足够的资历能通过确认的可能十分困难。（明白地说，这句话说的是被用于衡量资历的标准而不是众多福音派新教徒律师的能力。）

虽然不像以往那么重要，身为美国白人新教徒在美国政治经济体系中的其他地方仍然可能十分重要。不过，如果只是讨论九个人的话，最高法院中再也不是美国白人新教徒的栖身之地就不值一提了。

另外，最高法院中地区多样性的缺乏程度令人惊讶。如果你说斯塔滕岛区的居民应该愤怒不已，因为事实上全纽约的区当中只有该区在最高法院没有代表（卡根来自曼哈顿区，斯卡利亚来自皇后区，索托马约尔来自布朗克斯区，金斯伯格来自布鲁克林区），一般来说总会让那些会意的观众发出一阵窃笑。虽然你可以牵强地说克拉伦斯·托马斯有一阵儿在圣路易斯工作过，但罗伯茨法院中的大法官没有一个人的职业生涯跨越了东西海岸。其中，说安东尼·肯尼迪算是一个来自西部的美国人还过得去，但也不像说桑德拉·戴·奥康纳就是一名来自西部的牛仔女郎那样天经地义。

历史上，总统们总是试图在最高法院实现某种地区平衡。理查德·尼克松专门任命来自南部的美国人。虽然有些牵强，但人们称威廉·道格拉斯（William O.Douglas）和威利·拉特利奇（Wiley Rutledge）是来自西部的美国人这一点对富兰克林·罗斯福来说十分重要。

尼克松当时想提名一个来自南部的美国人，是因为他的整体政治策略包括将民主党当中的来自南部的白人拉到共和党这边来。后来尼克松的目标得以实现。在政治上总统物色最高法院提名人时重视其所在地区并没有多少收益。最高法院失去了来自（坐飞机）“直接飞过去的”那些州的成员后就失去了一些东西。美国东西海岸的人会把美国其他地方都称为“直接飞过去的”州。它定期处理一些水法问题和印第安人权益问题，这些对西部来说都是很重要的问题而最高法院没人真正懂这些问题。在一件来自蒙大拿州的案子中，保罗·克莱门特想描述蒙大拿州的一条河的长度，他跟各位大法官说：“对于纽约人来说，你们知道，东河有16英里长，整条河……”索托马约尔大法官回应说：“可是我不是来自中西部的人，长度超过200英里的河流……”蒙大拿人或许会感到十分惊讶，因为他们被当成了来自中西部的人。至于宗教，宗教多样性的缺乏表明了如今政治的面貌。

就其成员的教育背景而言，罗伯茨法院也是高度精英化的。有八位大法官毕业于哈佛大学和耶鲁大学法学院，而鲁斯·巴德·金斯伯格曾就读于哈佛法学院，她丈夫在纽约找到一份工作后，金斯伯格转到了哥伦比亚大学。即便是像芝加哥大学法学院和斯坦福大学法学院这样的精英法学院或许也让人觉得微不足道。我很难对精英法律教育的价值加以抨击，但在威斯康星大学法学院任教八年后，我明白律师在精英度低一些的法学院学的东西是不同的，即便是其中最优秀的律师选择的职业道路也往往不同。奥巴马总统选择提名人过程的最后卡根当选为大法官提名人，此时西德尼·托马斯（Sidney Thomas）法官这个名字浮出水面。作为蒙大拿大学管理委员会中的学生成员，托马斯法官决定留下来，最后在该州唯一的法学院荣誉毕业，其后成为一名破产执业律师。 ⁽⁷⁾ 不过，显然托马斯法官没能进入这个充满魅力的、在美国相当于教皇候选人的小圈子。

或许我们在罗伯茨法院能够看到美国精英政治的胜利，不过，鉴于我自己的学术地位和背景，我这样说还是觉得有些尴尬。在以往的几代人中，精英教育机构向英才大开方便之门。几乎每个法学院中的最优秀的学生都跟哈佛大学和耶鲁大学中的最优秀的学生一样出色，但精英政治的崛起意味着有更多的优秀的法学学生在这些精英机构成为了出色的律师。物色最高法院大法官候选人时，如果把范围定为最精英学校的毕业生，那事情就变简单了，而且你很可能作出一个出色而且安全的选择。对于选拔法官的人来说这显然是一件好事。而这是否完全对最高法院有利就另当别论了。

最后，还有职业背景。在美国历史上，最高法院的大法官们具有各种各样的职业背景。他们当中有很多人在被任命为最高法院大法官之前都当过法官，但很多人也做过私人执业律师或曾在高级政治机构任职。如今，在最高法院这种背景复杂的现象已经基本消失了，想要得到提名并获得确认，基本上候选人必须是法官，而如果是联邦法官的话会更好。人们可以好好吹捧大法官们的背景：约翰·罗伯茨最早是一位执业律师，在上诉法院短暂停留后进入最高法院；安东尼·肯尼迪曾是加利福尼亚一位很有分量的说客；埃琳娜·卡根根本没当过法官，而是当了一年的总检察长并在克林顿的白宫做过幕僚；克拉伦斯·托马斯管理一个联邦机构达数年之久；鲁斯·巴德·金斯伯格在吉米·卡特任命她为最高法院大法官之前曾做了多年的公益律师。不过，这些与下面三位相比就算是小巫见大巫了：威廉·霍华德·塔夫脱（William Howard Taft）在被任命为最高法院大法官之前曾是美国总统；查尔斯·埃文斯·休斯（Charles Evans Hughes）曾竞选过总统并出任过国务卿；刘易斯·鲍威尔（Lewis Powell）做私人职业律师之前曾是美国律师协会（American Bar Association）主席。

过去的从政经历对最高法院大法官来说非常有价值，因为后者经常处理有关法律如何对政府运作进行监管的宪法和法定问题。我们希望看到的是罗伯特·杰克逊大法官（前总检察长及司法部部长）所说的“一个运转得开的政府”，而法官能让该政府很好地运转，但貌似前提是法官们要真正了解其运作。首席大法官沃伦·伯格可能标志着相关视角的转变，在一份取消立法否决权（国会对现代国家的行政官员进行巡视时一直非常有效的技巧）的判决中，他写道：“我们认为制宪会议所作出的选择为政府运作过程增加了负担，这一过程往往看上去笨拙不堪、效率低下甚至无法运转，但这些艰难的选择都是有意为之的选择……”

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政治也发生了变化。那些努力使政府得以运转的政治家都是八面玲珑的那种人，坚持原则但从不拒绝妥协。如今，来自我们超党派、分化的政府的政治家们不懂通融为何物。他们有原则而且坚持原则。这给国会带来了足够多的麻烦，国会535名成员中有很多人随着每次选举来来往往。我想这里的问题更为糟糕，九个人不得不多年从头至尾厮守在一块儿。把具有现今环境下的政治经验的人安排在最高法院意味着把无意于妥协的超党派放在最高法院，很显然这不是好事儿。

整天忙于一般法的律师是另外一回事儿。他们了解法官们所不了解的有关法律的事情，不仅关于现有的法律，而且还有一般法中那些根深蒂固的、作为我们的成文法和宪法基础的概念。有时候大法官们会因为宪法中的“大”问题而分神，而忘记了解决这些问题的正确方法需要使用来自一般法的这些概念（我想第六章要讨论的葬礼抗议案就是这样一个例子）。找到更多的具有实际经验背景的法官可能是一个不错的主意。塞缪尔·阿利托和索尼娅·索托马约尔都曾经当过相当长时间的公诉人，他们可能就是模板。他们被任命为最高法院大法官的时候就是法官，但他们的实际经验来自他们的一般法律实践。找一个职业执业律师做最高法院的大法官可能比较有用。

我们能指望那些留意这些不同的多元化因素的总统对罗伯茨法院加以重塑吗？或许不能。

因此：在一个共和党显然变得更加保守的政治世界中共和党任命了五位大法官，而在一个民主党的新政自由主义早已显著消退的政治世界中民主党任命了四位大法官。数个政治世代的发展塑造了这些大法官。最高法院大厅中的政治学将取决于每个大法官对其所栖身和停留过的政治世界的理解以及他们之间的相处之道。

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(1) 　总检察长办公室有数位职业副总检察长，通常有一位“政治”部副总检察长，负责律师管理的一般联络，确保日常负责政治案件的职业律师注意到相关政治问题，如在某个案件中总检察长被要求规避，具有恰当政治资格的律师就能够及时顶上。

(2) 　法官们一直在四处活动以求晋升。有时候这种活动会涉及请政客的朋友代候选人写信，有时候会涉及请其他法官参加辩论。这些活动形式如今仍然存在。

(3) 　罗伯茨听证会前后，法律学者和政治学家们对这一裁判员比喻进行了探讨，他们得出的结论一般都是现实主义裁判员比客观裁判员或主观裁判员更会驾驭自己的工作，法官也是如此。

(4) 　严格来讲，她从未说过在类属上拉丁裔要比白人男子更睿智。奥康纳将一名睿智的老先生与一名睿智的老太太并列，索托马约尔将一名睿智的拉丁裔与一名白人男子相并列，只是省掉了修饰词。

(5) 　奥马尔· 法鲁克· 阿卜杜勒穆塔拉布（Umar Farouk Abdulmutallab），即圣诞节或“内裤”爆炸嫌犯，于2011年10月12日承认了对自己的八项刑事指控。

(6) 　我第一次遇到卡根时，她还在芝加哥大学法学院工作。那年在旧金山我为参加法学教授学术协会年会的一些朋友组织了一个饭局，当时有人把卡根带了过来。

(7) 　来自托马斯法官的一句很精彩的引语：“破产是不可思议的……它关乎生活，关乎失败—— 关乎克服失败，关乎落空的梦想。”