第一章

第一章

离经叛道，奇哉怪也

2012年6月28日来自最高法院的最早新闻报道声称，罗伯茨法院已经认定《平价医疗法案》（ACA或“奥巴马医改”）违宪。这些报道是错误的，几分钟后就被纠正了。可靠报道指出，约翰·罗伯茨文中的中心观点是国会无权要求人们购买医疗保险。不过，文中还说国会可以向未购买医疗保险的人征税，这足以使《平价医疗法案》成为王法。罗伯茨观点的这两个部分得到了五张支持票，除了首席大法官的一票外，其他支持票都是按党派来投的。其他四位共和党总统任命的大法官同意第一条裁定（国会无权强制要求人们购买医疗保险）但不同意第二条裁定（国会可以向未购买医疗保险的人征税），而民主党总统任命的四位大法官则相反。

人们马上开始猜测为什么罗伯茨会折中以使奥巴马总统获得重大的政策胜利。最高法院有人透露罗伯茨把本来要驳回奥巴马医改的票改投支持票，对这一猜测而言无异于火上浇油。最常见的看法是罗伯茨早已选择了政客之道，往大了说政治之道。对于奥巴马医改的支持是一种政客行为，因为这表明最高法院并不是支配华盛顿其余方面的党派政治的产物。

像那些最初的新闻报道一样，上述看法是错误的，或者说我认为它是错误的。对于首席大法官观点的最好解释是：他从事的是法律而非政治。有关奥巴马医改的判决还有很多其他方面的内容，卡根大法官与首席大法官都认为国会不能威胁各州说，如果它们不大幅增加医疗补助，它们将失去自己所有的医疗补助基金。或许她就是最高法院内部的政客，或者也许她也只是按照自己所认为的法律的要求行事。

最高法院的判决让反对奥巴马医改案件的主要发起者兰迪·巴奈特（Randy Barnett）非常震惊。他写道，“该案的结果仍在造成伤害”，“除非奥巴马医改被废除，否则这种伤害会持续很长时间”。巴奈特这位以宪法反对奥巴马医改的骄傲的“精神教父”让人感觉有点像查理·布朗（Charlie Brown）：他一路跑上去踢球，但最后一刻露西把球拿走了，结果布朗摔了个仰面朝天。 ⁽¹⁾

有关《平价医疗法案》由来的专著为数不少，而且未来还会有更多此类著述。如果让我详细地描述其复杂的立法过程，人们付出的大量无效的拉拢某些共和党人支持某种医疗保险立法的努力，斯科特·布朗（Scott Brown）替代参议员爱德华·肯尼迪，等等，那我们就偏离最高法院太远了。

很多宪法问题浮出水面后又消失了。《平价医疗法案》中包含一些要求各州将现有医疗补助计划扩大以覆盖更多的相对贫困者的条款。作为甜头，国会答应支付头几年这些额外保险项目所需的全部费用，然后逐渐减少联邦支付的部分。参议院多数派领导人哈利·里德（Harry Reid）曾经担心内布拉斯加州参议员本·纳尔森（Ben Nelson）不会投票支持《平价医疗法案》。里德提出要加入联邦政府要永久支付内布拉斯加州额外费用这一条款。有些观察家嘲笑说这是“贿赂剥玉米壳人（内布拉斯加人）”，并暗示，在任何有关方面内布拉斯加州与艾奥瓦州或其他任何一个州都并无二致，给内布拉斯加州特殊的好处是违宪的。很快纳尔森参议员就反驳说他从未要求过“贿赂剥玉米壳人”，《平价医疗法案》没有采纳，而且纳尔森参议员也对《平价医疗法案》投了赞成票。这一过程快结束时，众议院里的民主党领袖建议采用一种叫做“自动生效”的过程来实施《平价医疗法案》。事实上，除了国会程序方面的专家，给任何其他人解释“自动生效”是什么都是不可能的。对很多门外汉来说，这一极少使用的程序在《平价医疗法案》出现之前就存在了，它看起来像是围绕参议院和众议院都必须通过投票将某个法案变成法律这一宪法要求的擦边球。最终，“自动生效”再次不了了之。不过，这些插曲可能已经透露出民主党实施《平价医疗法案》的时候并未真正重视宪法。

真正的宪法问题来自《平价医疗法案》的核心条款。奥巴马总统努力推进将提供全民医疗保险的立法。人们可以通过多种方式获得该保险。有些人可以通过自己的雇主获得该保险，而其他人可以通过医疗补助来获得该保险。各州必须扩大自己现有的医疗补助计划使其能够覆盖收入水平在联邦贫困线的133%以下的人。如果你是个体户或者你的雇主没有给你提供医疗保险，而你的收入太高以致无法享受医疗补助，你必须从私人保险公司购买保险。《平价医疗法案》为无力支付该保险公司所要求保费的人提供补贴。不过，最终《平价医疗法案》会要求你自己购买保险。这一点被称为“强制入保（individual mandate）”。如果你没有医疗保险，你就必须根据本人收入支付最多约700美元的“分担责任偿付（Shared Responsibility Payment）”。你需要填写个人所得税表，上面新加一栏要求填写是否拥有医疗保险。如果你勾选“否”，你就需要支付上述费用，费用将作为你的年度联邦个人所得税的一部分。

不过，要实施上述做法，私人保险公司提供的医疗保险必须是“平价的”。《平价医疗法案》试图通过对医疗保险公司进行规制来实现这一目标。它们必须为所有申请者承保（“保证保单”），保费由为购买保险的整个社群提供医疗的成本所决定（“社群定价”）。《平价医疗法案》还要求各保险公司按照社群定价为“已有旧病”的人承保。

单靠上述这一点不会有利而且事实上还会让情况更糟，因为还存在一种经济学家所称的“道德风险”以及一个相关的理念即“逆向选择”。道德风险的情况是这样的：假如有个健康的年轻人，她的保险要花1000美元。她等到自己生病了或受伤了才把保费交给保险公司，而把她的病治好要花10000美元。如果她被推进急诊室的时候保险公司必须为她承保，那么她要缴纳全部的10000美元的费用。她又无力支付，这样，她就成了一名慈善病人，医院将承担其医疗成本并通过保险公司将该成本转移到其他病人身上。当然，如果该保险公司按照固定的1000美元的保费标准为她承保，那该公司的保险生意很快就没法做了。

逆向选择的情况也十分类似。比如，有个人已经患有某种疾病而治愈费用高昂。他会按照“社群定价”购买医疗保险并消费超过自己支付金额部分的医疗。但是，健康的年轻人不愿购买该保险，因为他或她认为没有必要。因此购买保险的保险库仅包括已经付出高昂医疗支出的人。如同上文所述，投资保险公司的人打算把自己的钱投到更好的地方而不是使自己的投资不断流失的公司。

《平价医疗法案》很自然地采纳了如下解决道德风险和逆向选择问题的方法：让所有人，甚至是年轻人和健康的人，都购买保险。这也就是上文提及的强制入保。年轻人和健康的人补贴生病的人，不过保险本来就是如此。你为自己的房子购买火险还要希望房子永远不会被烧掉。如果你家的房子不失火，而你们镇上一家人的房子着火了，你的保险费就补贴了对这家人的理赔。强制入保规定全民覆盖，不过也解决了社群定价、保证保单以及要求保险覆盖患有旧病者加在一起带来的那些问题。

有些州对扩大联邦医疗救助提出质疑，但几乎所有的公众都关注对强制入保的质疑。

谁提出的反对强制入保的观点以及何时提出的这些观点最为有效尚无定论，不过人们对于这些观点的确立并无争议。跟其他很多想法一样，要求人们购买保险的想法在克林顿政府努力开展医疗改革的时候就出现了。虽然这一指令在当时的作用并不太大，其后由于很多原因医改分崩离析，两位保守主义律师，大卫·里夫金（David Rivkin）和李·凯西（Lee Casey）在《华尔街日报》上发表了一篇专栏文章，文章声称国会无权强迫坐在一边“无所事事”的人们做些什么事情。他们问道：“如果国会觉得美国人都太胖了，它能不下美国人应该减肥的命令吗？”他们的观点更多的是基于自由意志主义者有关整个政府而非特指联邦政府权力的限度。毕竟，以下问题，即“如果马萨诸塞州的立法机关认为美国人太胖了，它能不下该州居民应该减肥的命令吗？”这一问题的修辞力度与他们提出的有关国会的问题一样大。

克林顿医改告终后，该准自由意志主义观点淡出了人们的视野。不过，人们对于医改的政治兴趣并未减退，根据老年和残障健康保险计划，政府为提供了服务的医生支付工资（并通过支付系统控制这些服务的价格），民主党的建议基于上述计划，所以共和党要提出针对这些建议的主张就感觉很有压力。来自美国传统基金会（Heritage Foundation）这一偏保守智库的斯图亚特·巴特勒（Stuart Butler）出生于英国，承担了该基金会国内政策研究的某些部分，提出了一个包括强制入保的计划。马萨诸塞州州长米特·罗姆尼（Mitt Romney）将该州的医保改革作为其议程的核心工作，其中就包括强制入保。直到2009年6月艾奥瓦州的共和党参议员查尔斯·格拉斯雷（Charles Grassley）才能说：“我相信就实行强制入保问题两党达成了共识。”

共和党人采取了阻拦奥巴马政府的所有动议的策略，以其为在2012年大选中击败奥巴马总统的大战略的一部分，此时他们对待强制入保的方法发生了变化。他们改口说奥巴马医改不仅是一项糟糕的政策而且也是一项违宪的政策，这是在有关人们的政治分歧问题进行的公开辩论中常见的手法。里夫金和凯西曾简要陈述过的自由意志主义观点再次浮出水面，尽管里夫金和凯西再次提出了自己的这一观点，乔治城大学的法学教授兰迪·巴奈特成为该观点最活跃的倡导者。

对于几乎所有的宪法学者或至少几乎所有不太醉心于自由意志主义的人来说，这一从宪法的角度出发对奥巴马医改的观点看起来近乎无足轻重，用因为耶鲁法学院教授杰克·巴尔金（Jack Balkin）而在法学界人尽皆知的一个说法来讲，“离经叛道”。即便某些认为该观点亦有可取之处的保守主义学者对于今天的法官们是否可能接受该观点也疑虑重重。

说该观点离经叛道是因为，自罗斯福新政以来，最高法院已经采纳了极为全面的有关国会有权规制国民经济的观点，由于医保占据了国民经济非常大的一块，看起来国会显然也有权对医保加以规制。先前有个判例最为令人称道，最高法院认为，即便某个麦农打算把自己农场的小麦当饲料而不是运到集市上进行一般的销售，国会也能够禁止该麦农种植超过一定数量的小麦。当然，伦奎斯特法院曾对国会的权力施加过某些约束，不过只有两次，而且均未涉及像医保这样重大的板块。再近些时候，最高法院支持国会有权禁止吸食大麻者为了缓解自身剧痛而在自己家中种植大麻，兰迪·巴奈特在该案中为该女性患者担任代理律师。

这些判例提出一个观点，即，对很多学者来说，奥巴马医改违宪，因为国会无权采纳个人强制投保看似无足轻重。不过，我们的话还没说完。所有人都认为国会有权采纳“保证保单”，有病史的保险以及保险公司的其他规定。不论人们对没有保险的个人会说些什么，没人认为各保险公司在国会对州际贸易进行规制的权力范畴之外。此时逆向选择和道德风险问题开始彰显。宪法赋予了国会采纳“对于实际实施上述权力来说必要的、适当的”法律的权力，贸易权即为其一。因而，支持奥巴马医改的观点认为：即使国会无权将强制投保作为与其他事情无关的独立要求强加给人民，考虑到逆向选择和道德风险问题，强制投保无疑是实施该保险公司规定的一种“必要的、适当的”方法。1819年最高法院指出“必要的”一词意思大概是“合宜的”或“具备合理有效性的”，强制投保的确如此。尽管有暗示“适当的”一词意思大概是“并非为实现国会无法直接实现的东西而设计”，它从未真正专注于将“适当的”作为一个单独的限定词。而且，政府强制投保并非仅仅为了绕开所谓的对国会权力的约束（如前所述，该约束即国会不能对消极的不购买进行规制），实际上人们设计它是为了实施保险规定。

回想起来，某个学者将巴奈特称为法律界最成功的修辞家之一，因为他提出的一个修辞策略在该领域所向披靡。从读大学时巴奈特就是一个自由意志主义者。从法学院毕业后，巴奈特成了芝加哥的一名检察官，被诉讼所吸引。他说过，由于犯罪分子侵犯了受害者的权利，因而防止对于权利的侵犯就是政府唯一适当的角色。数年后，他转入了法律学院，教授合同法并著书立说，而合同法是自由意志主义思维的自然家园，因为合同法关乎对人们彼此自愿达成的合同进行系统思考。他渐渐转向宪法领域，最后发表了一本重要的有关美国宪法第九修正案的文集，随后发表了一本颇受好评的名为《重建失落的宪法》（Restoring the Lost Constitution ）的著作。该“失落的”宪法带有一个强有力的有关自由的自由意志主义假设，只有政府的支持者能够有力地证明限制一个人的自由对于保护另一个人的自由的确有必要，才能推翻这一假设。正如他所说，“原旨主义（originalism）”意味着品质优先，信誉始立。他还开展了一项更为集中的原旨主义研究，汇集了他能找到的人们对“商业”一词在构思阶段所有的用法，这些用法近乎决定性地表明在那个阶段人们都将该词用作一个短语的一部分，这个短语就是“制造业、商业和农业”（有时还搭上“航海业”）。巴奈特认为，按照1789年人们的理解，宪法中使用的“商业”一词不带有最高法院自罗斯福新政以来赋予它的扩展含义。

巴奈特的一个大手笔是他的花椰菜观点。显然，是保守主义记者特伦斯·杰弗里（Terence Jeffrey）第一个将花椰菜引进了讨论之中。我想杰弗里提出的是花椰菜而不是卷心菜什么的，是因为他想到了老布什总统说过他从来不喜欢花椰菜，并理解蔬菜是一个文化蔑视的对象。杰弗里说，如果政府能逼着人们购买医保，那政府也能逼着人们购买花椰菜，这显然非常荒诞。当然，请注意这种形式的花椰菜观点显然是自由意志主义的，在此扮演压迫者角色的是政府而不是国会。面对这一花椰菜观点，奥巴马医改和罗姆尼医改一样脆弱。

巴奈特将这一自由意志主义的反对意见转换成了一个联邦主义的反对意见。里夫金和凯西此前重申过自己的观点而犹他州的参议员奥林·哈奇（Orrin Hatch）在2009年10月的一场听证会上也使用过这一反对意见。在2009年12月发表的一篇文章中，巴奈特将花椰菜与里夫金和凯西有关消极的不购买的观点融合了起来，这一观点声名鹊起。国会有权对“商业”进行规制而“商业”就涉及某些作为。只要你闲坐无事，你就与商业无关。某一天你也许会涉足商业，但那无足轻重，也就是说，也许某天你会用到医疗服务，而如果你有保险，保险公司就会为这些服务买单。毕竟，如果因为某天你可能真的会用到医疗服务国会就能逼着你购买医保，那么因为某天你可能会购买绿色蔬菜国会也能逼着你购买花椰菜。

这一观点让法律学院中那些奥巴马医改的支持者们气急败坏。他们紧紧抓住医保与花椰菜的区别不放。如果你一直拖到需要医保的时候才购买医保，代价将非常高昂（除非政府对保险价格进行规制）。的确，在那一刻你不是买保险而只是为医疗买单。但是，很多人可能无力支付全部代价。我们可能会硬着心肠，像法学教授安德鲁·科普曼（Andrew Koppleman）描述巴奈特的方法所说的那样，说“太倒霉了”。也就是说，如果需要医疗的时候你无力支付，你就无法得到治疗。不过，我们的心肠没那么硬，因此我们的做法就是通过慈善或政府支付来补贴你的医疗。可是，所需的钱必须来自他处，也就是来自那些购买了医保的人。这意味着医保的价格会上涨，因为你自己并未购买医保。对于奥巴马医改的支持者来说：如果你推迟购买花椰菜，等你有钱买时花椰菜的价格并不会上涨。 ⁽²⁾

此外，奥巴马医改的支持者没看到根据“必要而适当”条款，花椰菜观点与《平价医疗法案》的合宪性之间有任何关系。他们说，也许“不买保险”是国会无法规制的消极的不购买，但即使是巴奈特也同意这些保险规定，如“保证保单”等，都在国会的权限之中。这些规定要生效，强制投保必不可少。

巴奈特不得不再提出更多的东西来。他也这么做了。强制投保不是实施这些保险规定的“适当”手段。为什么呢？从部分意义上讲，这一指令完全没有先例。

不过，正如巴奈特也承认的，这仍然不够，因为任何事情都有第一次。新鲜出炉并不能告诉人们某个法令“不适当”。巴奈特为其加上了一个自由意志主义成分。强制投保不适当，因为引发了美国人与他们的政府之间关系的重大变化，这一变化与我们一向秉持的内心观点相悖，该指令的新奇性也说明了这一点。

从完整意义上来说，巴奈特的观点事实上非常复杂。用花椰菜作比喻非常简单明了，它捕捉到了共和党人寻求某种方法对自己依据宪法来反对奥巴马医改的那种设想。新生的茶叶党（Tea Party）将其党员所理解的根本性的宪法原则的回归视为自己最主要的政纲条目之一。茶叶党认为奥巴马医改深深陷入了歧途，公开宣扬该花椰菜观点。杰克·巴尔金指出，一旦共和党人接受了该花椰菜观点，尽管这一比喻实际上并不太好用，这一观点就从离经叛道转到了“命中注定”。的确，一个原本离经叛道的观点如今回归正道——不是由于它内在的优点而是由于它得到了某个重要政党的大力支持。

该观点获得信任后，法官们（绝大部分都是共和党提名者）开始予以重视。佛罗里达的联邦法官罗杰·文森（Roger Vinson）和弗吉尼亚的联邦法官亨利·哈德逊（Henry Hudson）就接受了这一观点，其中文森法官明确地将该花椰菜观点微调后公之于众。该观点再也不是微不足道的了。联邦上诉法院批准了文森法官的判决，该案被提交最高法院。

2012年3月最高法院拿出三个整天的时间进行口头辩论，过去几十年中最高法院从未就一个问题花费过这么长时间。除了该问题的公共重要性外，其原因还在于最高法院可能还必须就众多问题作出裁定。在一开始该案就存在障碍。一部叫做《1867年税收禁令法案》（Tax Injunction Act of 1867）的联邦法规定不得发起诉讼以阻止政府收税（你应该等美国国税局要你交税的时候交税，然后起诉要求退款）。美国国税局（Internal Revenue Service）通过一系列新的复杂的有关所得税申报表的规定对强制投保进行管理。但直到2014年人们才勉强愿意填写那些表格。或许这些质疑不够成熟。奥巴马政府希望各法院尽快判定该法合乎宪法，因此它没提起这一技术问题。当然，质疑者也没这么做。最高法院指定了一位私人律师担任法院之友，由他提出该税收禁令法案有碍诉讼。

如果这些诉讼跨越了这一障碍，还存在一大堆额外的问题。有关合宪性的挑战集中在强制投保上。

●　国会有权要求人民购买医保或缴纳罚款？兰迪·巴奈特的观点是国会无权根据商业条款这么做。

●　强制投保是不是要求各医保公司必须按照相同保险费率给“已有旧病”的人入保等规定的一种“必要的、适当的”手段？

●　即使最高法院认可巴奈特的观点，或许国会有权以“税收”的形式施加惩罚。然而，即使国会的确拥有这一权力，国会曾运用过它吗？在美国国税局的管理之下的这一惩罚真的是一种税收吗？

●　还有，如果它是一种税收，另外一个宪法条款就开始发挥作用了。宪法规定，除非采用一种国会此前甚至从未尝试运用的方式，国会不得强征“直接”税，后者大概指的是向每个人征收的一定数量的税。因此，如果该惩罚是一种税，它是一种直接税吗？此外，顺便说一下，如果该惩罚是一种税，为什么《税收禁令法案》没有禁止这一诉讼？

●　接下来就是医疗补助扩大问题。所有人都同意如果各州接受联邦资金国会就能让各州做些事情，但是最高法院曾说过这些为各州发放联邦资金而设置的“条件”不得“强制”各州接受这笔资金，尽管自罗斯福新政以来最高法院从未发现任何事实上具有强制性的这种条件。每个州都接受过联邦资金以资助医疗补助计划。《平价医疗法案》规定，如果各州不扩大自己的医疗补助计划把一大群新的未入保的人纳入其中，它们就必须放弃所有的这些联邦资金。该法案承诺联邦政府会额外发放大笔资金用于支付这一扩展，但威胁要拿走自己曾经承诺的资金是不是“强制性的”呢？

●　最后，除了上述几项，还存在一个“可分割性（severability）”问题。除强制投保和医疗补助扩展外，《平价医疗法案》还有诸多条款，有些与医疗有关，其他的基本上是为了获得这个或那个参议员或众议员的选票而设计的“甜头”。如果最高法院发现强制投保违宪，其他那些条款又会怎样呢？能将它们与该违宪条款“分割”开还让它们保持法律的有效性吗？或者，如果除非《平价医疗法案》的核心拥趸们能获得强制投保否则他们就不会投票支持这些甜头，这些甜头会跟强制投保一起落空吗？

难怪最高法院需要花几个小时来听这些案件的辩论。

奥巴马政府的“一列失事的列车”，这就是法律评论员杰弗里·图宾（Jeffrey Toobin）对有关强制投保的口头辩论的描述。总检察长唐纳德·韦里列（Donald Verrilli）此前并未向那些对这一指令心怀疑虑的法官们展示某个如果他们要支持该指令可以行使的“约束性原则”。韦里列的话说得结结巴巴，而他的对手保罗·克莱门特（Paul Clement）则伶牙俐齿、辞藻华丽。政治学家们计算了双方提出的问题的数目——向韦里列提出的问题要比向克莱门特提出的多得多——并点出了一些研究表明面对更多问题和干扰的一方可能会失利。

事实上，韦里列做得非常不错。创立了非常具有影响力的司各脱博客（SCOTUSblog）的汤姆·戈德斯坦（Tom Goldstein）称双方观点都非常精彩。他的确提出了一个约束性原则，即保险市场与其他市场不同。第二天，克莱门特为该案中的医疗保险问题辩论时，自由主义法官们严阵以待。卡根法官让他说了两句话，然后抛出来一连串问题，最后说：“现在，假设我是一名雇主，我看到了一个自己很喜欢的人，我想雇用他。我说我打算一年给他1000万美元让他为我工作。”克莱门特不同意“那不是强制性”的，卡根法官只能摇头说：“天呐，天呐。”斯蒂芬·布雷耶（Stephen Breyer）法官学上了克莱门特那有名的脱稿辩论方式。他就克莱门特曾经描述过的一个法律条文问道：“它出自哪里？”克莱门特说来自自己备忘录的某一页。布雷耶法官又问：“那个引用的部分是什么？”克莱门特说：“我没带在身边。”布雷耶说：“哦，我面前就有。”克莱门特说：“很好，太好了，谢谢你。”总体来说，这次交流对克莱门特来说十分尴尬。

这些口头辩论主要说明安东宁·斯卡利亚大法官不在最好状态。尽管众所周知他反对将最高法院的辩论进行电视播送，似乎他是表演给最高法院外的观众看而那些观众要在法官们结束几小时后才能听到这些口头辩论。在有关医疗保险的辩论中，他试图就下面的内容编个段子：“老杰克·班尼那回事儿，要钱还是要命，你们都知道，他说‘我想想，我想想’。”这个段子是要说如果是让“选你的命还是你妻子的命”会怎样。克莱门特尽量把这个问题当回事儿，但斯卡利亚自己的聪明劲却乱了头绪。罗伯茨试图拉他一把，于是说：“咱们还是别让妻子掺和进来吧。”可是斯卡利亚又从头来了一遍，此时罗伯茨斩钉截铁地说道：“都疯够了。”

在有关可分割性的辩论中斯卡利亚差不多故技重施。他问：“（禁止施加残酷且不寻常的惩罚的）《宪法第八修正案》怎么了？你们真想让我们看完这2700页？你们真的指望最高法院这么做？[笑声]还是你们希望我们将这一功能交给我们的书记官？”过了一会儿，卡根法官又提起了书记官：“对某些人来说，我们只看法律文书。这事儿对斯卡利亚法官的书记官来说毫不费劲。[笑声]”斯卡利亚法官被惹恼了：“我不在乎对我的书记官来说是否费劲，我在乎的是对我来说费不费劲。[笑声]”一个能更好地控制自己的聪明劲儿的法官本来应该能忍一时之气的。

斯卡利亚法官“金句”频出，带来了很多人们耳熟能详的保守主义访谈电台在线收听的妙语。在有关强制投保的辩论中，首席大法官和塞缪尔·阿利托（Samuel Alito）大法官就有关政府观点的影响范围设计了很多十分严肃的问题后，斯卡利亚大法官一提“花椰菜”问题（然后又回到老地方，不过旧话重提并没好到哪里去，这次又对购车时的强制要求提出了疑问）就让讨论变了味。在有关可分割性的辩论中，提到对内布拉斯加特殊对待令其不受该法令约束这一被称为“剥玉米者的回扣”的条款时，他觉得自己必须提一个严肃的问题（为了让该问题不跑题，他不得不加上一条子虚乌有的“宪法禁止贿赂”的说法）。跟以前一样，要在成文法中找一个会提出相同问题的例子轻而易举（与以往一样，布雷耶大法官一说起来就是长篇大论）。最后，他用上了“总统说过这不是税收”这句话。对此美国副总检察长保持了理智，没提亚伯拉罕·林肯有关一匹马有几条腿的说法（“如果你把马尾巴说成腿，那一匹马有几条腿？”“四条——因为把马尾巴叫做腿并不能让它成为腿”）。

最高法院作出判决后，自由主义者和保守主义者们秣马厉兵准备继续战斗。

奥巴马总统很自信地说：“最高法院不会打破惯例、违反常规地推翻一部由民选国会以绝大多数票通过的法律。”佛蒙特州的民主党参议员帕特里克·莱希（Pat Leahy）对参议院说：“我相信[罗伯茨首席大法官]会成为我们所有人的大法官，他对司法部门的适当角色具有很强的制度意识。”保守主义者则抨击自由主义者企图“恐吓”最高法院予以回应。

图宾捕捉到了自由主义者和绝大部分宪法学者当中有关口头辩论的“厄运将至（gloom-and-doom）”观点，这些人正确地认识到现存的案例法使人们能轻而易举地回答该指令的合宪性问题。巴奈特和其他一些保守主义者胜利在望，其中巴奈特的说法——说实在的，我说过我的观点并非无足轻重——最为温和。即使是奥巴马总统似乎也认同这些辩论说明了该法令遇到了麻烦。正式声明他相信最高法院会支持该指令之后，在4月28日的白宫记者招待晚宴上他开玩笑地说：“在我的第一个任期内，我们通过了医改法令；在我的第二个任期内，我想我们还要再通过一次。”

“布什诉戈尔案”与《平价医疗法案》的判决反过来十分相像。正如斯卡利亚大法官喜欢提前者一样，不喜欢最高法院案情分析某些部分的自由主义者以及不喜欢最高法院对于《平价医疗法案》的最终判决的保守主义者也应该克服这一问题。但是，要理解政治与最高法院的关系，至少必须对法官们的长篇大论有些许了解。法官们的看法长达187页。最高法院自己总结出的“大纲”有六页长。美国有线电视新闻网（CNN）和福克斯新闻频道（Fox News）的记者只读了大纲前三页后就播放有关最高法院已经判定《平价医疗法案》违宪的“重大新闻”，显得十分尴尬。

●　《税收禁令法案》。全部九位大法官都同意该案的审理不会因为《税收禁令法案》而被中止，因为执行强制投保是罚款而不是税收。

●　商业条款。五位大法官说国会无权依据商业条款对消极的不购买进行规制。首席大法官罗伯茨写了12页对他得出这一结论的原因进行解释。斯卡利亚、肯尼迪、托马斯和阿利托大法官提出了“联合意见”，同样用了12页表述了实质上相同的观点。金斯伯格大法官写了很长的反对意见，其他自由主义者附议。

●　必要和适当条款。关于这一点保守主义大法官们也同意判决结果，但提出的意见彼此不同。首席大法官说对于确保处理已有疾病和社群定价的规定有效来说强制投保可能是“必要的”但并不“适当”，因为——此处该意见有些模糊——它是一种新方式，如果被批准，它会“使联邦的权威大幅扩大”。金斯伯格大法官回答说并非所有的市场都存在“道德风险”，因此基础经济学为该权威的扩大提供了某种限制。

●　罚款还是税收？强制投保是通过“分担责任偿付”强制实施的。首席大法官罗伯茨写道：对于创立这一机制的条款的最自然解读是它向没有医保的人征收罚款。他又写道：不过，法官们应该努力找到能使这些法令合宪的合理解释。他还认为人们能对有关条款作出合理解释以征税。虽然四位自由主义大法官不同意设法证明强制投保违宪所需要的解释，他们是同意这一底线的。

其他保守主义大法官的联合意见是说这一付款是税收根本不合理。

●　征税权。罗伯茨和自由主义大法官们同意国会可以通过征税权推行强制投保，因此《平价医疗法案》得以幸存。普通公民在意《平价医疗法案》是否会生效，从他们的观点来说，虽然首席大法官通过一种怪异路数表示支持，但这才是核心支点。保守主义大法官们的联合意见没讨论征税权，因为他们认为《平价医疗法案》没征税。

●　直接税？罗伯茨的意见得出结论说《平价医疗法案》征的税不是直接税。其他保守主义大法官注意到辩论期间人们几乎没注意到这一问题，不应该如此草草了事。

●　医疗补助计划扩大。七位大法官同意，国会威胁各州如果它们不大幅扩大医疗补助计划的适用对象范围它们将失去所有的医疗补助资金确实过分。在口头辩论中，布雷耶大法官非常用心，希望能想出限制拿走所有的医疗补助资金这一威胁的方法，结果最终也同意了首席大法官的意见。或许出于技巧，或许看到医疗补助计划扩大无论怎样终会被驳回，卡根大法官也附议了。金斯伯格大法官和索托马约尔（Sotomayor）大法官表示反对，她们认为各州几年前同意接受核心的医疗补助资金的时候也就接受了对该计划的“修订”，而《平价医疗法案》中的医疗补助扩大就是这种修订。首席大法官回应说这一扩大幅度太大以致变成了一个“全新的”计划而不再是对现有计划的修订了。

●　可分割性。保守主义大法官们的联合意见本来要认定强制投保和医疗补助的扩大无法从《平价医疗法案》中割裂开来，而留着其他条款不动；反之，《平价医疗法案》的条款一条也不会生效。布雷耶大法官和卡根大法官在可分割性问题上与罗伯茨的意见一致。从这一组投票来看，最高法院多数法官判定违宪的唯一一件事情就是医疗补助的扩大，原因是国会对各州的威胁过大。因此，首席大法官写道，只要割除以下威胁就能挽救一切：各州自愿扩展其医疗补助计划，而不扩展也不会失去其现有的医疗补助资金。《平价医疗法案》中其他的所有东西都得以幸存。

这一结果表明根据口头辩论进行推论是一件危险的事情。的确，最高法院中大多数法官都相信花椰菜观点，而且认为根据商业条款国会无权强推强制投保。不过，尽管口头辩论调门很高，包括布雷耶和卡根在内的七位大法官都认为威胁各州要撤回所有的联邦医疗补助资金是强制性的、违宪的。令人没有料到的是，首席大法官罗伯茨和最高法院中的自由主义大法官支持强制投保，称之为国会行使权力征税。奥巴马政府在自己的观点概述中曾多少论述了该征税权观点，有些非当事人意见陈述把这一点讲得更加清楚。总检察长韦里列在自己的口头辩论中花了相当多的时间为强制投保是税收进行辩护。但是，正如表示反对意见的保守主义大法官们所指出的，政府此前对于为什么这一指令不是一种“直接”税几乎没作什么解释。巴奈特或许曾觉得首席大法官此前将他们送入了奇异之地，先是接受自己和他人耗费了这么长时间形成的观点，然而随后又提出完全未曾料到的东西，夺走了他们即将到手的胜利。

不仅如此，刚开始罗伯茨的意见是《税收禁令法案》不妨碍该诉讼。但是，如果该指令征的是税，那么最高法院能够达成法律理据又怎么可能呢？毕竟这是一部叫做《税收禁令法案》的成文法。罗伯茨说：“好吧，成文法与宪法是不同的。国会可以说某个东西不是《税收禁令法案》所称的税，但也可以说它是税以弄清我们是否有权征收这一税种。”查尔斯·狄更斯塑造的班布尔（Mr.Bumble）先生对这种事情给出了一个不是律师的人能给出的经典回应：“如果法律那么说……那么法律就是混蛋。”

之前发生了什么呢？早在判决公布之前，消息人士内部就流传着有关其结果的流言：最高法院已经决定驳回医疗补助计划扩大（某种意义上是真的），而且已经投票驳回强制投保（这一点或许在流言传播的时候是真的）。这些有关判决的流言变成了“泄密”后，简·克劳福德（Jan Crawford）在哥伦比亚广播公司新闻上发表了一篇标题为《罗伯茨改变主张支持医疗法》的报道。随后又追踪报道说：“保守主义大法官们感到自己被背叛。他们觉得罗伯茨改变主张的原因是错误的。”

人们开始猜疑克劳福德的消息来源。个别观察家开始了自己的分析，他们开始思考谁有兴趣泄露信息，有兴趣泄露这一有关发生了什么的特定版本的故事。克劳福德在最高法院的保守主义大法官这边有很好的消息来源，她对布什对最高法院大法官的提名进行报道并出版专著时发展了这些消息来源。大法官将该信息泄露给她本来可能构成一件不同寻常的泄密事件，虽然情绪高涨之下其中某个法官或许会真的泄露上述信息。也可能是某个书记官泄露的，最有可能的是某个保守主义大法官的书记官。这也是一种泄密，但到6月底该信息泄露时这些书记官已经一只脚迈出了最高法院的门，他们不像大法官们，不需要在很长时期内在最高法院内部维护良好的关系。有些保守主义大法官的书记官既有兴趣也具有相关知识成为“消息来源”的合理候选人。

事情到这一步后，最高法院之外没人知道罗伯茨是否真的“改变了主张”，如果属实，又是因为什么。不过，我想做些揣测，我依据的不是有关《平价医疗法案》案件中所发生事情的任何内幕消息，我依据的是自己长期以来对最高法院的观察。我想说，虽然或许令人感到惊讶，但也许首席大法官罗伯茨从未“改变”主张而是逐渐“下定了”决心。他基于征税权支持《平价医疗法案》并认为它不在国会的商业权力之内的意见，表现出了他对于自己所理解法律的要求的最好判断。他按照自己看到的进行判罚：一个坏球和一个好球。

这一观点具有很多可变的部分，既有裁判文书写作过程的一般特征，也有《平价医疗法案》案件特有的特征。

首先是司法意见书的流动性。听完口头辩论后，大法官们很快就会在一个他们称为“全体会议”的地方碰面。全体会议是完全不公开的。如果事出紧急，某人必须与某个大法官进行联系，这一口信先传达给坐在紧闭的全体会议门外的某个法院工作人员，由他或她去敲门；资历最浅的大法官（如今是卡根大法官）上前开门，将该口信带进去交给那个大法官。大法官们就必须裁定的案件进行讨论，他们讨论的时长因案件而不同。作为首席大法官，伦奎斯特大法官的角色有点像军训教官，他让每个大法官用一两句话表达自己的看法，然后计票算出谁“赢了”该案件。据报道，首席大法官罗伯茨主持全体会议的手法略为柔和，但目前还没有大法官们真的去努力说服他人改变初衷的报道。全体会议结束后会得出有关判决的非正式但通常相当确定的投票结果。

接下来的任务就是分配司法意见书，即确定由哪位大法官来撰写多数意见书。如果首席大法官在多数票一边，就由他来指派意见书的撰写。如果首席大法官的投票不在多数派一边，则由多数派中资历最深的那位大法官来进行指派，如今这一工作通常是由安东尼·肯尼迪（Anthony Kennedy）来做。首席大法官对意见书撰写的指派受到一系列宽松的、非正式的指导方针的适当限制：如果可能，尽量让每个大法官至少有一次机会能够撰写每两个星期庭辩中的多数意见书；如果可能，尽量设法使该年度开庭期结束时每个大法官撰写多数意见书的次数相同。这些指导方针对资历最深的大法官的指派也具有影响，只是其影响更为宽松。 ⁽³⁾

被指派撰写多数意见书后，在少数几个书记官的协助下，该法官就开始起草该意见书。随着该年度开庭期的展开，越来越多的最初意见书草案往往都交给这些书记官来起草，因为“他们的”大法官逐渐对他们的能力和可靠程度有所了解。开庭期即将结束时，起草意见书的压力会变大。意见书必须按时传阅以便持反对意见者作出回应。他们很清楚自己的立场，而且有时候对于多数意见的一般走向也心知肚明。不过，往往直到该多数意见书在最高法院内部传阅时反对意见才会结束。如此这般，时机选择非常重要。大法官们希望最高法院6月末能够开庭。因此，如果5月中旬多数意见书才在法院内部传阅，持反对意见者能作出回应的时间就非常少，涉及像《平价医疗法案》这种复杂的案件时尤其如此。 ⁽⁴⁾

不过，我认为人们理解《平价医疗法案》一案中作为意见书撰写指派基础的全体会议上的投票情况只是暂时的这一点是非常关键的。例如，在某个刑事案件中每个大法官都可能从支持辩方转而支持政府。而且，重要的是，即使是被指派撰写多数意见书的大法官也可能“换边站”。1992年，最高法院对一个有关在高中毕业典礼上进行宗教祈祷和赐福的案子作出了判决。在全体会议上，就该行为是否属于违宪的“确立宗教”，最高法院投票结果为5∶4。安东尼·肯尼迪被政治学家们认为是多数派中“最难被说服”的大法官，也就是最为中庸的大法官。有时候首席大法官会把战略性意见书撰写任务指派给最难被说服的大法官，一方面希望该法官在起草意见书过程中能够坚定立场，另一方面也希望确保该草案足够温和从而使最难被说服的法官赞同多数派的最后决定。首席大法官伦奎斯特将该毕业典礼祈祷案战略意见书的撰写指派给了肯尼迪法官。但是，正如肯尼迪所说的，他撰写许可该祈祷的意见书时，该意见成文后“看起来相当错误”。因此，他在法院传阅的意见书草案中认定该祈祷违宪，从而改变了最后的决定。

约翰·罗伯茨自己说这一“判决过程”“可变性很强”。2005年2月，他在向一些法学学生演讲时讲述了自己做上诉法院法官时的经历，他说：“以下情况在我的亲身经历中司空见惯：你读完案情说明书时对该案形成了一种观点，跟自己的书记官辩论过后有了一种不同观点，口头辩论后又有了另一种观点，而回过头来全体会议过后你又有了一种不同观点……后来书面程序过后，人们得出的或是最初的观点，或第三种观点，又或是第二种观点。”

我最好的判断是，在《平价医疗法案》一案中首席大法官罗伯茨亲身经历了类似的事情，只是略有不同罢了。之前他专注于巴奈特的商业条款主张，进入口头辩论后他倾向于相信《平价医疗法案》违宪，而辩论或全体会议上法官们的讨论都未能让他改变心意。因此，他满怀狐疑地投了驳回《平价医疗法案》的票。他当时知道在该案中有关征税权的争论声音很大，但我认为他当时并不确定自己的想法。全体大法官都认为个人强制投保并非为了《税收禁令法案》而征收的一个税种，或许罗伯茨认为它也足以解决宪法问题。因此，我认为他或许表明了自己认为有关征税权主张并不会拯救《平价医疗法案》。

从全体会议室走出来时，或许所有的大法官都认为投票结果是5∶4，判决意见将围绕商事条款，从而该法令将被驳回。当然，金斯伯格大法官是这么认为的，这是因为，正如后来她所说的，她立即着手研究并发表了这一意见，以其作为对五位大法官得出的《平价医疗法案》并不在国会规制各州间商业的权力之内这一结论的反对意见。据克劳福德所说，大法官们希望6月1日之前罗伯茨能传阅他的建议意见。

如前所示，全体会议之后下一步就是意见书撰写的指派。如果我说的没错，首席大法官罗伯茨当时属于多数派，因此他有权指派意见书的撰写。正如评论人士一向所说的，鉴于该案的重要性，如果罗伯茨属于多数派，几乎可以确定他会把意见书撰写留给自己。他和他的书记官们必须开始工作。

但是到底做些什么呢？3月底人们还在就这些案子争论不休，意见书撰写剩下的时间就较少了，而且还有一大堆问题有待解决。关于这一点我个人猜想的根据很少。我猜是首席大法官决意把这些问题分摊，而他则承担《税收禁令法案》问题和税收问题。我猜他请肯尼迪大法官起草意见书中有关商业条款的部分。 ⁽⁵⁾ 为什么选肯尼迪大法官呢？这里我们就涉及现代苏俄政体研究，从只有那些真正偏执的人才会重视的表现中推理最高法院的内幕。最高法院听取《平价医疗法案》案件辩论之前的一个礼拜，最高法院听取了两件案子的辩论，后者对要求对青少年时期犯下谋杀罪的辩方终身监禁不得假释的合宪性发起了挑战。除了同性恋权利，少年审判也是肯尼迪大法官最为关注的问题之一。此前他曾撰写过最高法院的意见书，认定判处少年时犯下杀人罪者死刑以及判处少年时犯下除杀人罪之外严重罪行者终身监禁不得假释违宪。最后首席大法官支持对少年杀人犯强制终身监禁不得假释，这意味着肯尼迪大法官几乎确定有权指派意见书的撰写。但他没留给自己，而是指派给了卡根大法官。其中一个原因可能在于他希望在《平价医疗法案》一案中为了自己或为多数派中的部分人写些实质性的意见。

我推测首席大法官分摊了这些问题，这一点可以从联合反对意见的结构中找到些许支持。保守主义反对意见者对商业条款问题作出了全面分析，这些分析读上去似乎是被当作多数派意见而准备的。此外，如果他们等到6月1日才开始工作，而此时他们已经了解了罗伯茨意见书的内容，他们和他们的助理就不得不非常努力地工作才能在月底前解决联合反对意见问题。

保守主义者对医疗补助扩大问题和可分割性问题进行了全面讨论。当然，罗伯茨的意见书涉及了医疗补助扩大和可分割性问题。不过，他当时是不得不写些有关这些问题的意见，因为他要通过自己的意见书让布雷耶大法官和卡根大法官站在自己一边。

6月初罗伯茨传阅的是什么意见书呢？我觉得是一份跟他最后发布的意见书非常相似的意见书。这让最高法院的保守主义者非常惊讶。 ⁽⁶⁾ 他们本来指望该意见书认定个人强制投保是一种惩罚而不是一种税。该意见书将与其他保守主义者会议室里正在撰写的其他意见部分合起来从而对所有的问题作出全面的处理。相反，他们看到的是一份完整的意见书，结论是他们都同意商业条款。不过，让他们沮丧的是，人们能够利用对该法令的解释来征税，而此番解释是违宪的。

我这一观点的软肋与罗伯茨对商事条款的处理有关。或许他把自己的探讨涵盖在内是希望其他的保守主义者赞成该有关征税权的主张，那么他的意见就会让整个最高法院同意有关征税权的主张甚至是医疗补助扩展问题。如果这样，这一算计就十分冒险，从部分意义上来说是因为（个人观点）罗伯茨就把其他大法官的工作扔进了垃圾桶。不过，我说罗伯茨分摊了这些问题或许是错的。或许他认为他是替多数派写了完整意见书。这也能解释他为什么对商业条款进行了探讨。

简·克劳福德以及另一个评论员、法学教授保罗·坎波斯（Paul Campos）的说法不同。据克劳福德和她的信息资源，5月末6月初其他的保守主义大法官发现罗伯茨在意见书中支持《平价医疗法案》征税权的合宪性时，他们“故意无视罗伯茨的决定……似乎他们再也不愿跟他辩论一样”。关于这一点，我只能说这听起来非常幼稚，这是年轻一点儿的书记官才可能说的话而不是成年人做的事儿。坎波斯引用“最高法院内部掌握意见书起草过程第一手情况的消息人士”的话，说“联合反对意见前四分之三绝大部分的材料都是四五月份在首席大法官罗伯茨的会议室里起草的”。情况可能是这样的：罗伯茨传阅的意见书涉及了商业条款和征税权，其他保守主义者喜欢他有关前者的观点但非常反对他有关后者的观点，他们把他有关商业条款的讨论照搬进了联合反对意见之中，并花时间对他令人意外的有关征税权的立场进行批评。不过，问题在于要解释为什么罗伯茨后来关于商业条款写了些别的东西：为什么不说“哎呀，我同意那些持反对意见者有关商业条款的观点；的确，听起来几乎就像我本来会写的东西”？一个大法官直接欣赏另一个大法官的话，这事儿很少见，但这事儿的确发生了，而绝大部分时间真正的作者对剽窃不闻不问。并非想对有关泄密的措辞作过度解析，坎波斯也声明他的消息人士“坚持说该联合反对意见是从头起草的这一说法完全不对”。现在来看，这一说法可能是对的，毕竟，这也是我的说法。

最后，大法官之间是有讨价还价的。一个大法官传阅了草案后，其他人有机会作出回应。绝大多数情况下，他们只是签字，草草地写上“我同意”，或者，按最高法院的用语，“加上我”。有时候他们会建议在措辞上稍作改动。例如，该联合反对意见上的某些措辞显然来自斯卡利亚大法官。有时候他们真的试图对草案作出实质性改动。

据克劳福德所说，《平价医疗法案》一案中就是如此。我的观点是，罗伯茨对任何事情都没“改变”主意，因为该用语暗示他先是打定了主意然后又改变了主意。相反，我认为罗伯茨最初打定了主意，或者用一个不同的结论替换了他暂时得出的结论——而这显然是口头辩论后他暂时得出的结论。克劳福德说罗伯茨与肯尼迪之间的交流尤其激烈，跟肯尼迪之间是“残酷无情”，而跟其他人之间则是“施压”。这些言语相当激烈但几乎可以肯定是言过其实了。林登·约翰逊可能会通过施压威胁某个参议员他会停止为对方所青睐的项目拨款，但一个大法官能对另一个大法官做什么呢？不过是动之以情晓之以理罢了。因此，可以推测，肯尼迪大法官试图说服罗伯茨把个人强制投保的惩罚条款说成税收是说不通的，而罗伯茨试图说服肯尼迪他们双方对司法克制的承诺支持他之前写的意见。

当然，看起来最后谁也没让步。

这些引发了一些额外的问题。例如，为什么“改变主张”的传闻会落地生根呢？答案可能很简单：这一传闻传得快是因为这事儿是真的。我说过这事儿不是真的。如果我说得没错，我这里提出的问题可能就有意思了。

有关罗伯茨改变主张的传闻传得快的一个原因在于它简单明了。不过，当我们处理在制度内对复杂问题作个人决定的复杂问题时，这并非一种美德。论及有关外交政策时，没人会认为说句“国务卿改变了主张”而不对她掌握的信息、她所面临的官僚压力等详加描述就够了。提及奥巴马总统和参议员莱西给的“压力”会有所帮助但帮助不会大。

“罗伯茨改变了主张”这一传闻有人信的另外一个原因在于保守主义者和自由主义者都喜欢这个故事。保守主义者喜欢它是因为他们没有把奥巴马和莱西的做法当作判决出来后的几天秣马厉兵而是更像充当裁判员。这是“低”政治，而且也起作用了。他对旨在影响最高法院的最糟糕的政治作出了让步。在一定意义上，对保守主义者来说该“改变主张”传闻是他们充当裁判员做法的继续，这次把美国人民当作一场尊重最高法院比赛的裁判员。

自由主义者喜欢这个故事是因为它有助于自己提出的一直针对保守主义者的主张，后者坚持政治永远不应该影响最高法院。对自由主义者来说，大体上应该是政治才是重要的东西。选择大法官，应该是为了他们关于宪法内涵以及宪法与短期和长期政治关系所持的更大愿景。如果首席大法官改变主张是因为，如果最高法院要驳回《平价医疗法案》，他更加赏识其对于最高法院目前在美国政治生活中的角色的影响，这完全是好事儿。这说明了“高”政治能够发挥作用。

乔尔·阿丽西亚（Joel Alicea）是一位年轻的哈佛大学的法学学生，也是联邦主义者协会的领袖，其就最高法院中的保守主义者之间的差别写过一篇最有见地的评论。阿丽西亚描述了两种有关司法克制的保守主义思想传统。更早一些的传统认为，法官们应该实行自我克制，这样立法机关就能为选民制定出他们想要的政策。正如阿丽西亚所说，“司法克制过去的意思是法官应该竭尽全力避免驳回任何法律”。法官们认为政策错误甚至只是有像模像样地认为这些政策违宪的论点时法官们不应介入，只有这些政策违宪的事儿一目了然时法官们才应该介入进来——正如1905年某个法官所说的，“未经法律授权这一点触手可及”时才应该介入。阿丽西亚引用罗伯茨援引1883年的一件案子，“‘对政府某个协调分支机构应有的尊重’要求人们在只有‘有明显的证据表明缺乏通过该法案的宪法权威’时才驳回某个国会法案”。

最终，这一更早一些的传统中内含的另外一个信条在《平价医疗法案》一案判决中发挥了关键作用。这一信条叫做“规避宪法问题”，而且存在两个版本。老的版本称如果对某部成文法最自然的解读说明它违宪，那法官应该找到另外一种能说明该法合宪的、行得通的解读。新的版本说如果最自然的解读可能使该法违宪，而还有能使该法合宪的另外一种行得通的解读，那么法官应该避免就宪法问题作出判定。

在罗伯茨意见书的前几段，罗伯茨把“规避”原则与老版的司法克制联系了起来：“保护人民免受他们的政治选择的后果不是我们的工作。”除非别无选择，法官们不应该取代人民及其代表通过国会实施的法规作出的政策选择。而且，重要的是，传统的保守主义司法克制考虑到了立法者并不太重视自己行为造成的宪法偏见这一事实。他们只想要政策，如果为了出台政策宪法中出现了偏见，对他们来说那才是重要的事情。阐释法规使其合宪这一信条起因在于：作为人民代表的国会希望该政策体现于《平价医疗法案》之中，而如果有合理的方式，法官们就应该让该政策得以实施。在参议院的确认听证会上这一老传统仍在发挥作用。参议员们在批评最高法院的判决时，比如在“罗伊诉韦德案”中，法官们判定大多数美国人民在能得到大多数人声称想要的堕胎权方面不受限制，参议员们使用了司法能动和司法克制这一用语。

保守主义法律运动中的积极分子，比如推动最高法院驳回严格枪支管制的律师们，认为参议员们的用语虽然对纯粹的政治家来说或许足够好但的确非常天真。他们创造了一种不同的传统。对政治学家基思·惠廷顿（Keith Whittington）来说，老传统不是克制而是“消极主义”。新传统将克制定义为对法官本身冲动的抑制。它不是以多数原则为主，而是紧盯着可能的司法越权。法官们应当始终明白他们可能会作出一些与自己的政策偏好相通的宪法解释。要避免这一点，就要找到一些进行宪法解释的客观资源。阿丽西亚锁定了一个对该立场的有效声明，这次还是惠廷顿所说的：新方法“要求人民只顺从于宪法以及人类知识的底线而不是当代政客”。

这两种传统并非各不相干，但其着重点不同。虽然新传统集中于抑制法官们的冲动，人民担心法官们的冲动的原因在于担忧法官们依本能行事会否定人民作出自己的选择的权力。老传统强调让人民尽可能得偿所愿，新传统强调宪法有时会妨碍人民获得想要的东西。

在《平价医疗法案》一案意见书的前几段，首席大法官罗伯茨借用了两种司法克制传统。第一个传统：“最高法院成员享有解释法律的权力；我们既没有相关专业知识也没有特权进行政策判断。那些决策被委任给了我们的国民选出来的领导人，如果人民不认可他们，他们会被赶下台。”在他的意见书的结论部分，他说道：“但本法院对《平价医疗法案》所体现出的智慧不发表任何意见。在宪法之下，该判断是留给人民的。”第二个传统：“不过，我们对政策事务的遵从变成了对法律事务的弃绝……我们对于国会政策判断的尊重……绝不能够扩展到否定宪法谨慎构建的对于联邦权力的限制的程度……无疑本法院有责任通过驳回那些僭越这些底线的国会法案以实施对联邦权力的限制。”

当然，困难之处在于弄清楚什么时候新的意义上的克制应当取代老的意义上的克制。正如首席大法官对该事宜的看法，宪法对国会规制商业并设定拨款条件的权力的限制是完全明确的，使新的司法克制传统发挥作用；认为国会有权根据商业条款强加个人强制投保是违法的而且可能是蓄意为之。但如果根据征税权驳回该法令也可能是蓄意妄为，因为（在首席大法官眼中）相关法律论据几乎同样模糊。

罗伯茨在里根任期以及后来在保守主义法律圈的经历塑造了他对《平价医疗法案》一案有关问题的看法。正如乔尔·阿丽西亚所指出的，罗伯茨把司法克制这一言辞的意义定为把球踢给民主党多数派。此前这一言辞已经对联邦制问题造成了影响。那些问题具有两面性。一面与国会权力有关，《平价医疗法案》即在此列。从联邦主义角度看，国会无权进行规制这种观点就是第二面。实际上这种观点要表达的是，“但是各州——更准确地说，通过立法机构和自己所选的州长行事的各州的人民，有权规制”。

里根政府奉行联邦主义即奉行在国家和地方层面实行民主决策。重要的是，它几乎只专注于商业条款。其剧本，即司法部出版的《2000年宪法》（The Constitution in the Year 2000），探讨了商业条款和拨款权但对征税权只字不提。面对《平价医疗法案》一案，罗伯茨具有坚实的两个保守主义司法克制版本的思想基础。虽然在细节层面保守主义者在考虑商业条款时具有很好的智力资源，但他们在考虑征税权时基本上没有任何智力资源可用。司法克制的另外一个版本，即让多数派按自己的投票行事，得到了充分发展并用以抵消在处理征税权方面的真空。保守主义法律理论家们喜欢说，“计无所出难敌有所以对”，或许这就是罗伯茨对待有关征税权主张的态度：一方计有所出——作为对多数遵从的司法克制，以及另一方的计无所出。

对《平价医疗法案》的宪法质疑引发了一些事端。刻薄的人说：罗伯茨是从里根—布什司法部来的；对于《平价医疗法案》的质疑是无中生有——或者说来自茶叶党。说法更具实质性的人说：法律保守主义者奉行的是联邦主义。国会中的共和党人痛恨奥巴马医改。后者发现有些法律保守主义者愿意通过有关花椰菜观点寻求一种基于联邦主义的对奥巴马医改的挑战，尽管该观点并不是从联邦主义当中获得的言辞力量。人们提出这一观点并非仅仅为了挫败奥巴马医改，而是因为它所依托的行为与不作为的区分直到奥巴马医改才成为有关联邦主义的保守主义言辞中的一个实质因素。这一观点得到人们青睐是因为它迎合了当时的政治。但是，在保守主义有关奥巴马医改的话语中，对征税权的唯一谈论基本上就是即便奥巴马总统本人也未赞成它是一种税收。换句话说，该花椰菜观点早已嵌入了更广泛意义上的法律保守主义和联邦主义话语之中，但类似的与征税权有关的事情从未发生。如果罗伯茨认为司法克制建议在驳回立法时审慎行事，他也可能认为拒绝该有关税收的论点会支持法律保守主义只是共和党当时为所欲为的一块遮羞布这一观点，当然他拒绝了这一论点。

然而最高法院其他保守主义者也具有相同的思想背景，而显然他们看待这一问题的方式不同。或许法律保守主义是一场比他们看起来所认为的范围更大的运动，或许罗伯茨对某些事务的看法不同。

罗伯茨看法不一的事情之一是通过法律解释避免宪法问题的司法角色。绝大多数情况下，如果法官们不得不判定某个法令合宪与否，弄清楚该法的含义不难，作合宪性分析才困难。2005年的《反军事荣誉窃取法案》（第六章）中规定谎称军功是犯罪。从字面上看，似乎某个演员扮演某个角色时说“我获得了荣誉勋章”就犯了罪，因为他并没有军功。法官们并不用这种方式解释法律。他们先对法律进行最自然的解读，然后再判定该法是否合乎宪法。首席大法官罗伯茨说对没买保险者施加“惩罚”（即个人强制投保的实施方式）这一条款最自然的解读即它对人民能做什么进行了直接规制。作为信条，其唯一的正当理由可能就是商业条款。而且，首席大法官说，国会不得仅仅因为有人未购保险就加以惩罚，因为国会不能对不作为进行规制。

在《平价医疗法案》一案中罗伯茨使用了老版的“规避”原则，而且这也不是第一次。在早些时候的案子中，罗伯茨和阿利托就采用了这一信条，而且他在公民联合会（Citizens United ）一案小试牛刀时也采用了这一信条，不过是由于没人附和他也偃旗息鼓罢了。首席大法官在其首个年度开庭期内用了新版的信条。在美其名曰NAMUDNO（西北奥斯汀第一市政事业区）一案中，《选举权利法案》的合宪性陷入了险境。 ⁽⁷⁾ 此前保守主义法律活动家就把该法案当作了自己最重要的目标之一；自由主义者把它当作了民权运动一笔不容置疑的遗产。首席大法官设法让除了克拉伦斯·托马斯之外的大法官都认可了某个意见书。他为保守主义者提供了针对该法案合宪性的有关该案的富有同情心的解读，而给了自由主义者一个他们可以接受的结果。方式呢？通过采用法律解释来规避宪法问题这一信条。

这一任务在NAMUDNO一案中并不轻松。该法案涉及国家法规以及历史上选举中带有种族歧视的几个州的地方法规。选举了董事委员会后，该市政区为得克萨斯的奥斯汀周边提供了几种不同形式的服务，而奥斯汀州在该法案管辖之下。其中一个重要的条款要求所有该法案辖下的管理机构改动其选举规则时要得到司法部的批准，这叫做“前站检验（Preclearance）”。最后国会渐渐明白了对所有规则都采用前站检验有时是没有意义的。有时有些城镇早就取缔了歧视，再采取前站检验就成了无意义的负担。因此国会采纳了一条“紧急救助”条款，由某个法院查明某个“政治分区”的确很久未发生种族歧视后准许其免除前站检验义务。NAMUDNO是比前站检验证据更为充足的案例：创立于1987年，1965年国会将得克萨斯涵盖于该法案之下时它还不存在，而且没人说过该区成立后出现过种族歧视。

若如此，当然再好不过了，但NAMUDNO撞上了该法用以定义“政治分区”的精确术语。在创立该紧急救助的条款中，该术语是这样定义的：“任何县或教区……[以及]任何一个实行选举登记制国家的其他分区。”当然，NAMUDNO既不是县也不是教区，而且此地选民也不登记，它靠的是该州普选登记程序。对该法的自然解读会导致以下结论，即NAMUDNO不能使用“紧急救助”条款。首席大法官罗伯茨处理最高法院某些案例时使用“政治分区”对《选举权利法案》的其他条款进行解释时找到了一些言语，使他可以断言任何分区都能引发紧急救助条款。因此，其他条款中的定义取代了紧急救助条款的特定定义。这很有创意，但与通过解释法律避免判定其违宪这一信条是一致的。

第一年过后，有些观察家以NAMUDNO为例，说明罗伯茨有能力弥补最高法院内部的意识形态差异，这是一种政治家行为，该术语在《平价医疗法案》一案后再次出现。不过，纵观我提过的所有案例，如今看起来通过解释法律以判定其合乎宪法这一观念是罗伯茨对合法性解释方法的一个根本原则。

首席大法官在《平价医疗法案》中的观点对该法语言的延伸甚至还不如在NAMUDNO中的多。这一观点是这样的。作为一种惩罚，该执行机制使《平价医疗法案》违宪。他说，不过，人民或许会把该执行机制解读为一种税收。例如，它是由美国国税局执行的，一旦该指令生效，纳税申报表上就会有一栏询问你是否拥有医疗保险。政府估计每年从没有医保的人身上征收40亿美元。首席大法官同意将该处罚当作税收不是对《平价医疗法案》最自然的解读，但有关如果人们以正确的方式解释法律就能避免判定其违宪的信条只要求该解读听起来合情合理。他说，该解读的确如此。

后来，通过调用老的有关司法克制的保守主义观念，首席大法官罗伯茨发现，如果对该执行机制进行最自然的解读，《平价医疗法案》就是违宪的，而把该执行机制解读为征税也可能是合情合理的，接下来，令人大跌眼镜的是，如果你把该执行机制解读为征税，《平价医疗法案》就是合乎宪法的。 ⁽⁸⁾ 他那些最高法院中保守主义的同事们同意第一点但猛烈反对第二点，因此对第三点自不必多言。

那么，为什么首席大法官会那样投票呢？左翼右翼的评论人士都同意他所处位置使然这一解释。他充当了一名政治家。对于自由主义者来说，这是值得赞扬的：罗伯茨保护了最高法院，使其免于最高法院的保守主义者只不过是共和党所持任何立场的喉舌这一指责。他的行动打乱了自由主义者所害怕的一连串事件：从“布什诉戈尔案”到“公民联合会案”再到《平价医疗法案》一案，所有的判决都是依通常的党派划线的。

对保守主义者来说，想当政治家的法官抛弃了其司法角色。法官就应当解释宪法，不必多说。试图保护其制度免受批评不是他们的分内事。保守主义者还强调他们在判决之前就已经开始编写的故事。自奥巴马总统以降的民主党人早就作出过声明，暗示如果最高法院判定《平价医疗法案》违宪，他们会做些对最高法院不利的事情——最好在2012年选举时借此大做文章。对保守主义者来说，首席大法官远非政治家，他早就屈服于那些威胁了。

或许支持《平价医疗法案》的行为有些像政治家，因为这表明最高法院并非一个只顾一党之私的机构。或许驳回该法案也有些像政治家，因为那会表明最高法院能够抵制威胁。或许支持《平价医疗法案》是糟糕的政治手腕，因为它损害了最高法院在保守主义者当中的名头而或许几个月之后保守党将登上总统宝座并接管参议院。或许驳回该法案是精妙的政治手腕，因为那样本可以迫使两党共同设计出能得到公众广泛支持的医保项目。谁知道呢？

最高法院的保守主义观察家们对罗伯茨的底线大为光火。其中一个怒斥共和党总统用后背任命保守主义者所导致的这一“糟糕”表现。他们没有从自己的失败中回过神儿来。对《平价医疗法案》核心内容的法律质疑坚持认为：既然我们知道《平价医疗法案》有赖于国会的征税权，它有没有违反“征税法案”始于众议院这一宪法要求呢？在未设立医保“交易所”的州，你可以去国家医保交易所，但这样的话你能得到优惠税收待遇吗？一个小的条款——至少是整个一揽子计划的一部分——最引人注意，条款规定，有些由其宗教信仰反对避孕服务的人所开的公司说，要求他们为职员提供包括此类服务的保险违反了他们的宗教自由权。但是，大的有关宪法之争算是结束了。

保守主义者把“不要再选苏特那样的人”当成了提名过程中的战斗口号，然而在一个保守主义法律活动家认为会对自由主义改革施加宪法限制的案例中，罗伯茨似乎成了另外一个戴维·苏特（David Souter）。当然，其他四个保守主义大法官的做法不同这一事实表明保守主义法律思维没有照搬罗伯茨的作为。

但是部分保守主义者对罗伯茨显然误解了司法任命的政治学感到痛心疾首。布什政府挑选约翰·罗伯茨进入最高法院时奥巴马医改还没露头。如果挑选法官的人事先了解了罗伯茨的思想，他们会大致了解“国会拥有太多凌驾于法律的权力”，会对商事条款有所幻想但对征税权毫无想法。挑选法官的人做得太糟糕了，他们没有料到共和党的立场会发生怎样的变化，或者是因为他们没找到一个会读晨报以了解共和党领导层的思想然后把它写入宪法的党派骇客。

挑选法官的人寻找的是长期来看其宪法解释方法会带来与共和党内部的重要选民的观点一致的结果的人。《平价医疗法案》一案的判决放在一边不提，那自然是他们从约翰·罗伯茨那里拿到的判决——尽管这句话与有关亚伯拉罕·林肯的妻子被问到的问题即“林肯夫人，（刺杀）不提，这出戏怎么样？”的笑话难免有共鸣之处。

斯卡利亚大法官和肯尼迪大法官对这些问题有同一种看法。首席大法官罗伯茨的看法则不同。从他的位置来说，他既不是一个保守主义者也不是一个政治家。他只是一个判定好球坏球的裁判员。

最后，在2012年尽管对于奥巴马医改的判决引起了人们的极大关注，该判决也许就是一件反常事件，这一点值得考虑。法官们清楚政客们来了又去，但他们是终身制的，会在最高法院待很久。相对于担忧下次选举的政客，他们的“时间期限”可能更长。即便我们把约翰·罗伯茨当作穿法官袍的政客，我们也不得不认为他希望在自己的职业生涯内有所成就。这里也是这样，他希望在长期内推动共和党的目标这一假设也无法告诉他或我们他应该做些什么。

里根—布什时代孕育的，存在于联邦主义者协会的知识圈的司法保守主义者们关注的问题数量众多。最重要的包括竞选筹款改革（他们认为是违宪的）、《选举权利法案》（同上）以及平权运动（还是同上）。在保守主义法律界，这些都是长期存在的引人关注的问题。奥巴马医改基本上是一次反常事件。碰巧2012年时它非常重要，但保守主义法律思想家们直到奥巴马医改出现才开始花时间提出一些针对国家对个人指令的观点。在某些模糊而笼统的意义上，保守主义法律思想家的确在意联邦主义，但对于它在特定案例中的意义谁也不甚了解。

我们继续回到约翰·罗伯茨只是一个穿着法官袍的共和党政客这一假设。从长远来看，他在奥巴马医改一案中应该怎么做呢？从眼前来说，答案是：“谁知道呢（包括约翰·罗伯茨）？”一个穿着法官袍的共和党政客可能会认为选举人口有反对其所在政党的趋势。任何随时注意新闻报道和博客的人都知道共和党人一直在分化西班牙裔选民不断扩展的阵营，而2012年的民意调查似乎也确认了这一点。据此分析，这个穿着法官袍的政客可能会认为从长远来看，其共和党同事将会得到民主党总统们的任命。他和他的保守主义同事们也可能尽力一搏：使奥巴马医改无效，取消平权运动并毁掉《选举权利法案》。

或者他们可能会选择隐忍不发，为那些更深刻根植于其智识领域中的问题保存资源。即便在2012年民主党人正在编排有关最高法院的传闻。“布什诉戈尔案”以及“公民联合会案”就是这一传闻的部分内容。其叙事主线就是最高法院中偏颇的共和党人扮演了利用职权阻止民主党人在其平台的心脏实施某些政策的政客。驳回平权运动以及限制《选举权利法案》很容易陷入这一叙事之中。民主党人会说，没人会认为约翰·罗伯茨只是一个判定好球坏球的裁判员，因为他所做的一切都是对共和党有利而对民主党有害。

为什么我们所想象出来的穿着法官袍的政客会在意该叙事是否生根发芽呢？如前所述，因为这是出于长远看法。他们希望自己的判决会有持久力——既能使当民主党人任命的大法官在最高法院占据多数也能引起某些法律和道德方面的反响。他们明显抛弃这一裁判员角色的频率越高，他们判决的持久力越弱。因为保守主义法律思想家此前对奥巴马医改所引发的问题就不太重视而长期以来对平权运动和《选举权利法案》所引发的问题非常重视，这个穿着法官袍的政客可能会以奥巴马医改为契机说明他们“的确”是裁判员。

但是，如前所述，谁知道日子久了会发生什么呢？因此，在2012年以某种方式对某个案子进行判决从而使2017年能以自己倾向的方式对某个无关案例的判决更加轻松这一说法毫无道理。你完全可以在2012年就按照自己所认为的最佳法律观点对该案加以判决。

几乎所有人都不满意这一结局。民主党担忧最高法院的裁定最终将依据商事条款和拨款条款对国会的权力施加严格限制。曾在埃琳娜·卡根之后担任过联邦司法部代理总检察长的尼尔·凯泰尔（Neal Katyal）被任命为最高法院大法官，他声称该判决是“一次惨不忍睹的胜利”，因为“最高法院所运用的富于想象力的将[医疗补助扩大]当作强制的策略可能在今后的案例中常常被用于联邦政府身上”。他观察到，国会曾运用其拨款权告诫各中学和大学如果（无可避免）要接受联邦教育资助它们必须采纳隐私条例。那么这些法律“如今违宪”？至于个人强制投保，“最高法院的用语可以被解读为暗指新的成文法都是违宪的”。

最高法院并未彻底驳回《平价医疗法案》这一事实让共和党人吓坏了。法学教授乔纳森·阿德勒（Jonathan Adler）试图为这些意见“粉饰一番”：“最高法院”就国会“附加接受联邦资金的条件的能力接受了可在法院裁决的[即可以司法强制执行的]限制”。这“可能在重振宪法联邦主义战争中开辟一条新战线”以及“带来对从《不让一个孩子掉队法案》（No Child Left Behind Act）到《空气清洁法》（Clean Air Act）的成文法重新审查的机遇”。

被自由主义者对该判决的回应激怒后，法学教授、人权活动家大卫·科尔（David Cole）痛心疾首：“为什么不费吹灰之力人家将胜利交到我们手上，我们就不承认呢？”最高法院有关商事条款的裁决“不可能有多少现实影响”，而有关医疗补助扩大的判决“事实非常具体，列出了有关的大量金钱以及受《平价医疗法案》影响的急剧变化”。它不可能“呈现对国会精心设计未来的拨款项目能力的所有重大障碍”。他的结论“至少有时候法治以及忠诚于先例驱使保守主义法官们取得自由主义的结果”。

想象一些新案例以检验最高法院所说限制是法学教授们的工作。首席大法官对商事条款裁决总结如下：“今天最高法院裁定，只要我们不从事被规制的活动，美国宪法保护我们使我们免受依据商事条款的联邦管制。”这对未来意味着什么呢？

假设国会实施了一部法律，要求雇主适当满足变性雇员的需求。某个雇主未做通融还辩称：“我没罪——我只是没有从事提供通融这一活动。”该雇主赢了吗？举一个更糟的例子，某个饭店的老板拒绝为非裔美国人提供服务并辩称没有犯种族歧视罪，“我没罪——我只是没有从事供应食物这一活动”。这些都是自由主义者的梦魇。对保守主义者来说事情就容易了。如果还有下次，国会对任何从事使自己有受伤或生病风险活动的人——也就是说任何不生活在塑料泡沫中的人，强加个人强制投保。 ⁽⁹⁾

对于最高法院的拨款权分析也可以依样画葫芦。威胁取缔某个巨型项目100%的现有资金是强迫性的。如果只威胁减少10%呢？如果该项目相对于国家预算来说规模没那么大，但相对该预算某个具体部分（例如国立大学）的预算又相当大呢？除了对老项目的修正又是什么使某个项目能成为一个“新项目”呢？金斯伯格大法官的反对意见书指出，要是国会了解最高法院打算使用的“修正与换新”的区别，它本可以编写《平价医疗法案》以废止现有的医疗补助计划，从而刷掉各州获得的所有金钱，重新实施一项医疗补助计划使《平价医疗法案》覆盖范围扩大。那么各州可以“主动选择”是否参加这一新计划。首席大法官力有不逮地回应称，与当初就采纳扩展相比，让国会废止一个并重新实施一个会更加难办。

或许我举的例子非常极端而且不具现实性，但我的意思非常单纯。在判决之时，像《平价医疗法案》这种案子的判决并不“意味着”任何东西。当然，它解决了直接的争议：如今《平价医疗法案》合法生效了。但其信条的内涵，即行动与不作为之分以及修正与新项目之分，将由未来的法庭来决定。他们的决定取决于未来总统们的大法官任命。

(1) 　判决日期临近的那天，我听到奥巴马医改的自由主义支持者使用了查理· 布朗这一说法：他们相信，像以前经常发生的那样，最高法院要再次夺走他们应得的胜利。这次他们错了。

(2) 　从严格意义上讲，经济学家会说该价格上涨幅度极小，因为在花椰菜供应固定情况下，你购买花椰菜的愿望会使供应增长而花椰菜供应商会提价。当然，与医疗价格的提价不同，花椰菜的提价幅度可能很小。或许，更为重要的是，如果你到了集市上却发现无力购买花椰菜，我们会说“太倒霉了”，而轮到医疗时我们却不会这么说。

(3) 　几乎不可避免的是，资历最深的大法官可指派的意见书的数量要少一些，因此判定某次特定的指派是否符合指导首席大法官的整体平等模式的能力也小一些。

(4) 　意见书出台得晚或者必须对此类意见作出快速答复时书记官们必须加班加点这一事实可能会影响法院泄密者对案情的描述。恼怒的书记官们对保守主义法官们的反应的描述可能比自己实际授权的更为尖刻。

(5) 　至于他可能怎样分摊其他问题，诸如医疗补助扩展和可分割性问题，我无从猜测。如果我说得没错，最后我们会弄明白“联合反对意见”中各部分都是谁写的。

(6) 　6月2日保守主义评论员拉梅什· 彭努如（Ramesh Ponnuru）说，他在最高法院亲耳听说最初的投票是5∶4，但首席大法官“看起来有点儿摇摆不定”。

(7) 　严格地讲，将2006年法案的有效期再延长25年的合宪性。

(8) 　甚至让人更为大跌眼镜的是，首席大法官继而声称，如果它被当作税收，这一“处罚”也不是宪法禁止的直接税。

(9) 　作为一名法学教授，我无法克制自己：国会有权说“一旦你购买了一些绿色蔬菜，你必须在未来五年内每年两次购买一堆花椰菜。你一次没有购买医保没有问题，但之后你必须购买保险否则就会受到处罚”吗？