第七章　统一法律

汉谟拉比法典

阿契美尼德时期的波斯帝国是第一个真正可以称为世界性的大帝国。在它之前有四大帝国，埃及、迦勒底（新巴比伦）、吕底亚、米底，全部被它兼并；在它之后有四大帝国，马其顿、罗马、帕提亚、萨珊，直接间接，或多或少，也都受它影响。这是个承前启后的大帝国。

居鲁士兼并四大帝国，与亚述、巴比伦的征服方式形成对照，主要表现在他对被征服民族的宗教、语言、文化和风俗比较尊重，不是专恃武力。居鲁士二世圆柱（Cyrus Cylinder）成为这种政策的象征。其实，这种“仁政”根本不能从道德评价，而应归入政治艺术。西周铜器铭文叫“柔远能迩”。

居鲁士二世圆柱，1879年出土于巴比伦马尔杜克庙基址，现藏不列颠博物馆。1971年，阿什拉芙·巴列维（伊朗前国王巴列维的妹妹）把该器复制品赠送联合国，被联合国称为“古代的人权宣言”。2010年，居鲁士二世圆柱在伊朗国家博物馆展出。⁽¹⁾居鲁士释希伯来之囚，其诏令见于《旧约·以斯拉记》第一章，但居鲁士二世圆柱的铭文并没有涉及这方面的内容。

武王克商，存亡继绝，释百姓之囚，表商容之闾，散鹿台之财，发巨桥之粟，最为孔子称道。他在《论语·尧曰》中说，“兴灭国，继绝世，举逸民，天下之民归心焉”，就是总结这种政治艺术。

其实，马上得天下，马下治天下，最后是靠规矩和秩序。

一　帝国离不开法制

过去有一种误解，东方大帝国，只靠人治，不靠法制，人治是专制，法制是民主，这是没有常识。其实，小国靠选举，只是古风，就像小村子选村长，轮流坐庄，选出个村长，足以应付一切。这种靠村长办事才是典型的人治。相反，越是大国，才越不能靠人治。波斯帝国如此，秦汉帝国如此，罗马帝国也如此。皇帝权力再大，也不能靠人治。没有法制，没有法制下的官僚制度，一个庞大的国家根本无法运转。这个道理很简单，用不着多说。

韩非子讲法、术、势，说治国不能靠人，人最靠不住，要靠法、术、势。法家的精神是什么？是释人任法，释人任术，释人任势。法所以临民，术所以驭臣，势所以治国。三大法宝，首先是法。中国的秦汉大帝国，不是靠人治，而是以法制立国。

世界上的法系有很多种，或以判例为度，或以法典为度。比如欧美有大陆法系和英美法系。英美法系的源头是日耳曼法，大陆法系的源头是罗马法。日耳曼法是蛮族法，小国寡民的色彩比较浓，它依靠的是习惯法。罗马法是罗马帝国的法，它依靠的是成文法。法律的本质是普适性，就像度量衡是一种程式或标准。成文法跟帝国的关系更密切。这根本不是什么东方不东方、民主不民主的问题。

二　大流士一世法典

世界最古老的法典有两部，一部是《乌尔纳姆法典》（Code of Ur-Nammu），一部是《汉谟拉比法典》（Code of Hammurabi）。⁽²⁾

《乌尔纳姆法典》〔图1〕是乌尔第三王朝的创建者乌尔纳姆（Ur-Nammu，前2112—前2095年在位）制定的法典，原文刻在泥版上。1952年以来，其残片陆陆续续发现于伊拉克的若干地点。这些残片，经拼接复原，现存序言和法律32条，年代虽早，但残缺不全。其律文格式率作“如果某人有什么不当的行为，就将受到什么惩罚”，如它的第一条是“如果某人杀人，他就应该被杀”，第二条是“如果某人抢劫，他就应该被杀”。

〔图1-1〕　乌尔纳姆法典（正）

伊斯坦布尔考古博物馆

〔图1-2〕　乌尔纳姆法典（背）

伊斯坦布尔考古博物馆

〔图1-3〕　乌尔纳姆法典（摹本）

〔图1-4〕　乌尔纳姆法典（摹本）

《汉谟拉比法典》〔图2〕是古巴比伦王汉谟拉比（Hammurabi，前1792—前1750年在位）制定的法典，原文刻在一通高2.25米的玄武岩石碑上，形状好像食指。“食指”的指甲盖上刻着一幅图，右边坐着正义之神沙马什（Shamash），左边站着汉谟拉比，沙马什正把权杖授予他。图下的文字包括282条法律，部分人为磨损，未及刻。苏萨出土，卢浮宫收藏的一件石碑，有类似图像〔图3〕，似即模仿它。

〔图2〕　《汉谟拉比法典》

卢浮宫

〔图3〕　埃兰占领巴比伦时期的石碑

卢浮宫

这一法典在西亚影响很大。公元前1163年，巴比伦的邻国埃兰把它掠至苏萨，后来波斯灭苏萨，又成为波斯的战利品，一直放在苏萨的大流士宫，1901年出土，现藏法国卢浮宫。1902年，法国亚述学家吉恩·文森特·沙伊尔（Jean-Vincent Scheil）翻译出版。世界各大博物馆和研究所，很多都藏有这件珍贵文物的复制品，如柏林帕加马博物馆和芝加哥大学东方研究所。法典原文，除石刻铭文，出土发现，还有一些是刻写在泥版上〔图4〕。

〔图4-1〕　《汉谟拉比法典》，泥版

卢浮宫

〔图4-2〕　《汉谟拉比法典》，泥版

不列颠博物馆

波斯帝国的法律，据说是大流士一世所定，根据是贝希斯敦铭文〔图5〕。⁽³⁾它说：“靠阿胡拉·马兹达保佑，上述地区，无不称臣纳贡，凡我所命，夙夜不坠。”⁽⁴⁾

〔图5〕　贝希斯敦铭文

大流士一世的法典，现已失传。奥姆斯特德从大流士一世的铭文钩沉辑佚，试图证明大流士一世制定的法典，处处模仿这部法典，材料太少，不足以窥见其面貌。⁽⁵⁾

他说：

自从有文字史以来，商业化的巴比伦一直承认法律的至高无上地位。巴比伦法官执行的不是欧洲大陆法系学者所理解的成文法汇编，而是类似于盎格鲁—撒克逊民族的习惯法。其基础建立在古代判例之上，即“人们的记忆是不会错的”。根据这些判例，在确定的情况下制定各种不同类型的法律。法官可以根据逻辑推理的方式，对自己面临的特定案例做出自己的判决。这里，对他有帮助作用的就是我们所谓的案例讲义，现代的法学院也仍然在使用它。尽管案例讲义是以国王的权威发布的，并且因为得到神的正式批准而产生效力，但把它称为法典是非常不妥当的。⁽⁶⁾

他把《汉谟拉比法典》称为“案例讲义”，认为以判例断案仍属习惯法，还不是真正意义上的成文法，称为法典不妥当。

其实，世界上的法典，最初都是习惯法，习惯法的标准是惯例，一切照老规矩办。成文法是在习惯法的基础上发展起来，更加规范，也更加死板。

法律的公平原则是基于古老的同态复仇法（lex talionis）。《旧约》有所谓“以眼还眼，以牙还牙”（《出埃及记》24：21，《利未记》24：20，《申命记》19：21）。《乌尔纳姆法典》和《汉谟拉比法典》都强调这种对等原则，中国也不例外。

学者多已指出，《汉谟拉比法典》并不公平，不同等级，不同身份，犯同样的罪，处罚之轻重，明显不同。

三　与中国比较

中国法律，自成一系，与古代近东的埃及法系、美索不达米亚法系，以及欧洲的罗马法系、日耳曼法系具有同样的重要性，应该叫中国法系。

中国所谓法，早期多称刑。如《尚书》有象刑、五刑、赎刑之说，即使到春秋晚期，仍有各种刑典之作。

当时所谓刑，多针对犯罪，主于刑罚之义。

公元前536年，郑子产铸刑书，见《左传》昭公六年：

三月，郑人铸刑书。叔向使诒子产书，曰：“始吾有虞于子，今则已矣。昔先王议事以制，不为刑辟，惧民之有争心也。犹不可禁御，是故闲之以义，纠之以政，行之以礼，守之以信，奉之以仁；制为禄位，以劝其从；严断刑罚，以威其淫。惧其未也，故诲之以忠，耸之以行，教之以务，使之以和，临之以敬，莅之以强，断之以刚，犹求圣哲之上、明察之官、忠信之长、慈惠之师，民于是乎可任使也，而不生祸乱。民知有辟，则不忌于上，并有争心，以征于书，而徼幸以成之，弗可为矣。夏有乱政，而作《禹刑》；商有乱政，而作《汤刑》；周有乱政，而作《九刑》；三辟之兴，皆叔世也。今吾子相郑国，作封洫，立谤政，制参辟，铸刑书，将以靖民，不亦难乎？诗曰：‘仪式刑文王之德，日靖四方。’又曰：‘仪刑文王，万邦作孚。’如是，何辟之有？民知争端矣，将弃礼而征于书，锥刀之末，将尽争之。乱狱滋丰，贿赂并行，终子之世，郑其败乎？肸闻之，‘国将亡，必多制’，其此之谓乎！”复书曰：“若吾子之言，侨不才，不能及子孙，吾以救世也。既不承命，敢忘大惠！”士文伯曰：“火见，郑其火乎！火未出，而作火以铸刑器，藏争辟焉。不火何为？”

公元前513年，晋赵鞅、荀寅铸刑鼎，见《左传》昭公二十九年：

冬，晋赵鞅、荀寅帅师城汝滨，遂赋晋国一鼓铁，以铸刑鼎，著范宣子所为刑书焉。仲尼曰：“晋其亡乎！失其度矣。夫晋国将守唐叔之所受法度，以经纬其民，卿大夫以序守之，民是以能尊其贵，贵是以能守其业。贵贱不愆，所谓度也。文公是以作执秩之官，为被庐之法，以为盟主。今弃是度也，而为刑鼎，民在鼎矣，何以尊贵？贵何业之守？贵贱无序，何以为国？且夫宣子之刑，夷之蒐也，晋国之乱制也，若之何以为法？”蔡史墨曰：“范氏、中行氏其亡乎！中行寅为下卿，而干上令，擅作刑器，以为国法，是法奸也。又加范氏焉，易之，亡也。其及赵氏，赵孟与焉。然不得已，若德可以免。”

公元前501年，郑驷歂杀邓析，而用其竹刑（疑指写在竹简上的刑典），见《左传》定公九年：

郑驷歂杀邓析，而用其竹刑。君子谓子然：“于是不忠。苟有可以加于国家者，弃其邪可也。《静女》之三章，取‘彤管’焉。《竿旄》‘何以告之’，取其忠也。故用其道，不弃其人。《诗》云：‘蔽芾甘棠，勿翦勿伐，召伯所茇。’思其人，犹爱其树，况用其道而不恤其人乎！子然无以劝能矣。”

西周东迁，晋、郑是依。上述三条，两条涉郑，⁽⁷⁾一条涉晋，绝非偶然。这三条，子产铸刑鼎，尤为重要。

最近，清华大学藏楚简《子产》发表。简文提到“善君必察昔前善王之法律”，“乃肄三邦之令，以为郑令、野令”，“肄三邦之刑，以为郑刑、野刑”，正是讲子产变法。所谓“三邦之令”即夏、商、周的政令，所谓“三邦之刑”，即夏、商、周的刑法。对比《左传》，应即《禹刑》《汤刑》《九刑》。可见他的刑书是参考了更古老的法典。⁽⁸⁾

叔向反对刑书，是以盛世刑措不用、乱世才用重典作出发点。如他说，“夏有乱政，而作《禹刑》；商有乱政，而作《汤刑》；周有乱政，而有《九刑》；三辟之兴，皆叔世也”，就是典型表达。

孔子批评刑鼎，则在维护周礼，唯恐铸刑于鼎，民知有鼎，唯刑是从，弃礼不用，贵贱无序。

然而，出于礼者入于法，正是历史发展的大趋势。

唐代长孙无忌说：

周衰刑重，战国异制，魏文侯师于李悝，集诸国刑典，造《法经》六篇：一《盗法》，二《贼法》，三《囚法》，四《捕法》，五《杂法》，六《具法》。商鞅传授，改法为律。汉相萧何，更加悝所造《户》《兴》《厩》三篇，谓《九章之律》……⁽⁹⁾

李悝集诸国刑典，造作《法经》，时当商业发达、犯罪率居高不下的战国时期。《法经》六篇，《盗法》讲经济犯罪（如盗窃罪、抢劫罪、非法占有他人财物罪），《贼法》讲刑事犯罪（如谋杀罪和伤害罪），《囚法》讲监禁，《捕法》讲拘捕，《杂法》讲其他罪行（诈骗、贪污、淫乱等扰乱治安罪），《具法》讲量刑，仍以刑法为主，但不同点是以法称刑。

法本作“灋”，目前只见于战国秦汉文字。《说文解字·廌部》：“灋，刑也，平之如水，从水，廌所以触不直者去之，从去。”它要强调的是，对付各种犯罪，要一碗水端平，有公平性、普适性，去取有统一标准。这跟礼可大不一样。

商鞅变法，框架仍遵李悝，但改六法为六律。过去，学者怀疑，此事未必属实，然而出土秦简证明，秦人确实以律称法。律者，本指律管。中国以六律六吕统摄度量衡，含义十分宽泛，不仅可以涵盖古代的刑法、古代的行政法，还可包含各种标准化。

秦律繁苛，高祖入关，约法三章，“杀人者死，伤人及盗抵罪”，余悉除去（《史记·高祖本纪》），据说把百姓乐坏了，可是没过多久，却发现不行，“三章之法不足以御奸”，萧何乃“攈摭秦法，取其宜于时者，作律九章”（《汉书·刑法志》），求简而益繁。

汉九章律，不但保留了商鞅六律的基本结构，而且益以《户》《厩》《兴》三律。更有进者，叔孙通作《傍章》十八篇，张汤作《越宫律》二十七篇，赵禹作《朝律》六篇，司徒鲍公作《法比都目》九百六卷（《晋书·刑法志》），法律条文日益膨胀。

研究传世文献中的法律佚文，有三本重要参考书：一是唐代长孙无忌的《唐律疏议》，二是近人沈家本《历代刑法考》，三是近人程树德《九朝律考》。

制度都是因革损益、层累形成的断面。孔子尝于周礼推三代损益，法律亦如是。《唐律疏议》不仅是唐代的法律文献，还包含李悝《法经》、商鞅《六律》、汉《九章律》，以及魏晋南北朝和隋代的许多遗文逸说。如果没有考古发现的新线索，我们很难发现这些“套娃中的套娃”。

沈家本（1840—1913），清光绪二十八年（1902）任修订法律大臣，专心法律之学，平生治学心得，收入《沈寄簃先生遗书》，《历代刑法考》就是该书甲编。此书包括《刑制总考》《刑法分考》《赦考》《律令》《狱考》《刑具考》《行刑之制考》《死刑之数》《律目考》，以及《汉律摭遗》等，辑录古代法典佚文，材料最全，尤于汉律，致力最深。

程树德（1877—1944），曾留学日本，学法律。毕生著述，以《论语集释》《九朝律考》最有名。《九朝律考》是考唐以前之律。他在该书序中说：“昔顾氏亭林论著书之难，以为必古人所未及就，后世所不可无者，而后庶几其传。……顾自清代乾嘉以来，经史小学考据之书，浩如烟海，后有作者，断无以突过前人。”唯律学犹有开掘余地，所以写了这书。

这三本书，都是研究中国法制史所不可或缺。

研究出土材料，也有四本重要参考书：一是《包山楚简》，⁽¹⁰⁾二是《睡虎地秦墓竹简》〔图6〕，⁽¹¹⁾三是《岳麓书院藏秦简》，⁽¹²⁾四是《张家山汉墓竹简》〔图7〕。⁽¹³⁾

〔图6〕　《睡虎地秦墓竹简》（书影）

〔图7-1〕　《张家山汉墓竹简》（书影）

〔图7-2〕　张家山汉墓竹简

包山楚简是战国中晚期之际的竹简。简文包括《集箸》《集箸言》《受期》《疋狱》。这是目前所见年代最早的案例汇编。

睡虎地秦简是秦始皇在位期间的竹简，年代大约在战国末年和秦代初年。简文包括《秦律十八种》《效率》《秦律杂钞》《法律答问》《封诊式》。这是首次发现的秦国法律文献。《秦律十八种》包括《田律》〔图8〕《厩苑律》《仓律》《金布律》《关市》《工律》《工人程》《均工》《徭律》《司空》《军爵律》《置吏律》《效》《传食律》《行书》《内史杂》《尉杂》《属邦》。

〔图8〕　青川木牍《田律》

岳麓书院秦简是秦统一前后的竹简。简文包括《为狱等状四种》，亦属案例汇编。

张家山汉简是汉代初年的竹简，年代大约在高祖五年（前202年）和吕后二年（前186年）之间。简文包括《二年律令》和《奏谳书》。《二年律令》是吕后二年的律令，《奏谳书》是案例汇编。前者包括《贼律》《盗律》《具律》《告律》《捕律》《亡律》《收律》《杂律》《钱律》《置吏律》《均输律》《传食律》《田律》《□市律》《行书律》《复律》《赐律》《户律》《效律》《傅律》《置后律》《爵律》《兴律》《徭律》《金布律》《秩律》《史律》《津关令》。

此外，还有四川青川县出土的秦国木牍《为田律》，亦属法律文书。

汉代，人们对法律的态度很矛盾。官员，出于管理的需要，都很重视法律，而儒生则持批评立场，延续着叔向、孔子的态度。如《盐铁论·刑德》有一段对话，正可反映这种不同：

大夫曰：“令者所以教民也，法者所以督奸也。令严而民慎，法设而奸禁。网疏则兽失，法疏则罪漏。罪漏则民放佚而轻犯禁，故禁不必，法夫徼幸；诛诫，跖蹻不犯。是以古者作五刑，刻肌肤而民不逾矩。”

文学曰：“道德众，人不知所由。法令众，民不知所避。故王者之制法，昭乎如日月，故民不迷；旷乎若大路，故民不惑。幽隐远方，折手知足，室女童妇，咸知所避。是以法令不犯，而狱犴不用也。昔秦法繁于秋荼，而网密于凝脂，然而上下相遁，奸伪萌生，有司治之，若救烂扑焦不能禁；非网疏而罪漏，礼义废而刑罚任也。方今律令百有余篇，文章繁，罪名重，郡国用之疑惑，或浅或深，自吏明习者不知所处，而况愚民乎！此断狱所以滋众，而民犯禁滋多也。‘宜犴宜狱，握粟出卜，自何能谷？’刺刑法繁也。亲服之属甚众，上附下附而服不过五。五刑之属三千，上杀下杀而罪不过五。故治民之道，务笃其敎而已。”

上文，“法繁于秋荼”“网密于凝脂”，真是很形象。

鲁迅说：

刘邦除秦苛暴，“与父老约，法三章耳”。

而后来仍有族诛，仍禁挟书，还是秦法。

法三章者，话一句耳。⁽¹⁴⁾

中国法典，历代编修，从未中断。既有“前主所是著为法”的成文法律，也有“后主所是著为令”的行政命令，以及各种科条、程式和案例。不但有大量传世文献，⁽¹⁵⁾而且出土发现也很丰富。⁽¹⁶⁾可见中国不是没有法律，而是法律多得不得了。

有学者总结说，三代之法是“以刑统例”（以成文法代替习惯法，统摄判例），战国之法是“以法统令”（以成文法代替临时的政令），秦代之法是“以律统刑”（以广义的法律统摄狭义的刑法）。⁽¹⁷⁾

统一法律，对一个庞大帝国来说，绝对不可少。

(1) John Curtis, The Cyrus Cylinder and Ancient Persia.

(2) 埃及无法典传世。印度有《摩奴法典》。希腊没有统一的法律。罗马有《十二铜表法》和《查士丁尼民法大全》。

(3) 奥姆斯特德《波斯帝国史》，第150页。

(4) 见Behistun T 03：Column i，lines 20-24。

(5) 奥姆斯特德《波斯帝国史》，第153—164页。

(6) 奥姆斯特德《波斯帝国史》，第151页。

(7) 郑桓公为周幽王司徒，其子郑武公东迁。司徒与法律关系最大。

(8) 李学勤主编《清华大学藏战国竹简》（陆），上海：中西书局，2016年，下册，第136—145页。

(9) ［唐］长孙无忌《唐律疏议》，北京：中华书局，1988年，第2页。

(10) 湖北荆沙铁路考古队《包山楚简》，北京：文物出版社，1991年。

(11) 睡虎地秦墓竹简整理小组《睡虎地秦墓竹简》，北京：文物出版社，1990年。

(12) 朱汉民、陈松长主编《岳麓书院藏秦简》〔叁〕，上海：上海辞书出版社，2013年。

(13) 张家山二四七号汉墓竹简整理小组《张家山汉墓竹简（二四七号）》，北京：文物出版社，2001年。

(14) 鲁迅《而已集·小杂感》，《鲁迅全集》，北京：人民文学出版社，2005年，第三卷，第557页。

(15) 参看［清］沈家本《历代刑法考》，北京：中华书局，1985年。

(16) 如包山楚简、睡虎地秦简和张家山汉简都有不少新材料，可补文献之缺。

(17) 武树臣《秦“改法为律”原因考》，《法学家》2011年2期，第28—40页。